Apoderamiento (ELECTRÓNICO) en la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS).
- 16/06/2016
- México
Por René Cano Ariza. Doctor en derecho por la Universidad de Salamanca. Notario Adscrito a la notaria 2 de Orizaba (México). Corresponsal Honorario de ElNotariado.com en México.
APODERAMIENTO (ELECTRÓNICO) EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
A partir de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, el 14 de marzo del presente año, se adiciona una figura societaria más a la Ley General de Sociedades Mercantiles –en adelante LGSM. Se trata de la Sociedad por Acciones Simplificada, conocida por sus siglas como SAS.
En este nuevo tipo societario de capitales, la ausencia de la forma legal otorgada ante fedatario público que reviste el consentimiento en su constitución es considerada una cualidad positiva.
La disposición 267 de la LGSM establece que la representación orgánica estará a cargo del administrador. En caso de existir un solo accionista lo será éste. Su sola designación le confiere las facultades legales para celebrar cualquier tipo de actos jurídicos para lograr su funcionamiento, siempre y cuando no contravenga su objeto social.
Por tanto, respecto a su representación orgánica bastará presentar el impreso (soporte papel) o su visualización en la pantalla del ordenador (soporte electrónico) del contrato de constitución de sociedad previamente inscrito en el Registro Público del Comercio para justificar la representación del administrador en el ejercicio de sus facultades. Todo ello, con la incertidumbre jurídica ante quienes se presentan de que tales facultades o el propio administrador fuesen suplantadas.
En cuanto a la representación voluntaria, el artículo 273 de este mismo ordenamiento funge como una norma de remisión supletoria a las disposiciones que regulan las sociedades anónimas. Así, el artículo 149 será aplicable a las SAS para efecto de conferir la representación voluntaria por parte del administrador. Sin embargo, cabe cuestionarse si también, ¿esta representación tendrá que asentarse en un documento privado, muy probablemente en soporte electrónico o por el contrario tendrá que protocolizarse ante notario?
La respuesta da para mucho. Sí consideramos el contenido del artículo 10 de la LGSM evidentemente llegaremos a la conclusión que deberá protocolizarse ante notario “el acta en que conste el acuerdo relativo a su otorgamiento”. Pero además porque le son aplicables las reglas contenidas en el Código Civil en razón del principio locus regit actum, al ser aplicable el ordenamiento civil del estado de Veracruz, concretamente el artículo 2488.
Así, desde conferir facultades generales pasando por aquellos negocios sean superiores a cinco mil pesos (cinco pesos) y hasta aquellos que conforme a alguna disposición legal deba constar en instrumento público notarial. Pero, la supuesta excepción se establece a su vez en el numeral 2989 al establecer la posibilidad de otorgar el mandato judicial en escrito privado ante dos testigos sin ratificación de firmas cuando el interés del negocio exceda a doscientos pesos y no lleguen a cinco mil. En todo caso en la actualidad siempre será en escritura pública o en escrito privado con dos testigos y su ratificación de firmas ante notario, juez o autoridad administrativa.
En el supuesto de que la representación voluntaria se confiera para suscribir títulos de crédito podrá realizarse mediante poder inscrito en el Registro Público de Comercio o en un escrito privado, aunque en aquellos en que sean otorgados por las instituciones de crédito comprenderán las facultades de otorgar, suscribir, avalar y endosar títulos de crédito sin que sea necesario que se expresen literalmente, según reza el segundo párrafo del artículo 90 de la Ley de Instituciones de Crédito.
Por ello, es indiscutible que la forma legal del apoderamiento de las sociedades mercantiles es un acto civil en el que deberá intervenir necesariamente el notario a través del documento público notarial, mediante protocolización o escritura según se trate. Aunque conforme al artículo 1756 nonies del código civil de Veracruz- CCV podrá hacerse constar también a través de mensaje de datos electrónicos con independencia si interviene o no el notario. Con ello se sustenta una segunda respuesta, es válido también el apoderamiento mediante mensaje de datos sin intervención de notario. Ya que además éste “apoderamiento electrónico”; es decir el plasmado en un documento privado en soporte electrónico es permisible, gracias al uso de la firma electrónica y al certificado electrónico, según se desprende de la lectura de las reglas señaladas en los artículos 1756 bis, 1756 terdecies, 1756 quaterdecies y 1756 sexdecies de CCV. Lo que también tendrá que ser interpretado a contario sensu con los numerales 149, 267 y 273 de la LGSM.
Sin embargo, como se anticipa, considero que los riesgos en la representación orgánica y, principalmente la voluntaria en las SAS en formato electrónico sin intervención del notario son principalmente:
1. La ausencia definitiva de la certificación del juicio de capacidad del otorgante que da el notario en los documentos públicos notariales. Si bien, a través del principio de equivalencia funcional se le atribuye eficacia probatoria al uso de técnicas de firma y certificación electrónica avanzada, éstas no garantizan de modo alguno que el consentimiento del otorgante se encuentre libre de vicios. Una cosa es que el conjunto de códigos binarios tenga la misma eficacia y equivalgan jurídicamente a la firma plasmada de puño y letra de su autor, y muy distinta es garantizar que se haya otorgado sin la existencia de situaciones que vicien el consentimiento.
2. Asimismo, existe una ausencia en la constatación de quien es realmente el titular de la firma electrónica avanzada. Se presenta el problema que la firma pueda ser utilizada por quien no es su verdadero titular ni por quien está autorizado para usarla. Es lo que algunos doctrinarios señalan como un “problema de imputación en los efectos de la declaración de voluntad vinculados a la negligencia de la custodia de la clave privada.” Problema que también se presenta al momento de constituir la SAS y que llega a contrarrestarse mediante la dación de fe del juicio de identidad que realiza el notario.
3. Por último, la ausencia de matriz del documento en el que consta el apoderamiento electrónico y su diferencia entre el “ejemplar fehaciente (original)” y sus copias electrónicas. Esta problemática se refiere que desde el punto de vista jurídico y tecnológico se debe resolver el problema de identificar el “ejemplar fehaciente electrónico” de sus posibles copias, así como la transferencia de los derechos documentados en él mediante la simple entrega, principalmente en aquellos de carácter cambiario como los documentos de transporte. En otras palabras, es establecer los mecanismos para identificar y diferenciar la reproducción no autorizada de un documento electrónico del original. El notario mediante el principio de matricidad asienta el documento original que posteriormente podrá ser transcrito literalmente mediante testimonio pudiéndolo diferenciar de las posibles copias certificadas y del documento físico en el que conste en el apoderamiento.
De tal suerte, que el apoderamiento mediante soporte electrónico que prevé LGSM en las SAS sin la debida intervención del fedatario público, principalmente del notario acarrea riesgos jurídicos entre el propio socio y los terceros que contradicen los más elementales principios que debe imperar en un de un estado constitucional del derecho: la certeza y seguridad jurídica de los actos otorgados por los gobernados
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