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Uruguay : 11/05/2003 | Noticia - Noticias
Conclusiones de la XLIII Jornada Notarial Uruguaya.
CONCLUSIONES Tema: FIDEICOMISO 1. Introducción 1.1. Análisis Primario a pocos días de su aprobación por el Parlamento La XLIII Jornada Notarial ha considerado la recientemente promulgada Ley de Fideicomiso a escasos días de su aprobación por el Poder Legislativo, al punto que fue durante el propio desarrollo de la Jornada que la misma se promulgó. En consecuencia el análisis efectuado durante las sesiones de la misma sólo ofrece carácter primario no siendo exhaustivo. La Jornada, de todos modos, ha entendido pertinente realizar algunas consideraciones generales, marcar varias críticas o riesgos que la norma implica, e intentar marcar algunas pautas referentes a los aspectos técnicos de la misma y las alteraciones radicales que produce en el orden normativo y conceptual vigente con anterioridad a la misma. 1.2. Inscripción en las tendencias internacionales En primer término cabe destacar que esta ley es el reflejo en nuestro país de tendencias globales internacionales en cuyo origen es fácil advertir el interés de los países de derecho anglosajón para la admisión de figuras equivalentes al Trust, que ya diera lugar a la aprobación de la Convención de La Haya 1.3. Fideicomiso de Inversión En una primera lectura la ley aparece como una herramienta útil en el área de inversiones, básicamente en el terreno agropecuario, la industria de la construcción, etc. donde puede facilitar la canalización de inversiones para proyectos en que participen operadores de las respectivas áreas y suministradores de capital. 1.4. Limitación de las posibilidades de abuso del Fiduciario Con respecto a la situación vigente con anterioridad a la ley relativa al negocio fiduciario, la misma ofrece ciertas garantías básicas contra los abusos del Fiduciario que actúe contra la instrucciones del Fideicomitente declarando, en ciertas hipótesis como inoponibles al Fideicomitente los actos de disposición de bienes realizados en transgresión a las mismas 1.5. Fideicomiso y Sucesión por causa de muerte La Ley ha sido prudente en materia sucesoria preservando la invulnerabilidad de las legítimas de los herederos forzosos y demás asignaciones forzosas. En cuanto a la colación conviene aclarar que la misma procede sólo en caso que el Fideicomiso genere como resultado final una traslación patrimonial a título de liberalidad para el beneficiario, no siendo susceptibles de colación todos los beneficios obtenidos por Fideicomiso sino sólo aquellos que obedecen a una causa gratuita. Respecto de la acción de reducción, si bien la Ley no lo prevé expresamente, es claro que es susceptible de reducción todo beneficio obtenido a través de un Fideicomiso siempre que ello signifique una liberalidad, dado que en tal caso es calificable como donación indirecta y se le aplican las normas referentes a las donaciones, entre las cuales se encuentran las referentes a la reducción. 2. Evaluación crítica de la Ley 2.1. Mayor eficiencia de las garantías. La utilización del fideicomiso de garantía brinda un control directo y actual del acreedor (básicamente los operadores del sistema financiero) sobre los bienes de sus deudores. Esto se realiza con la finalidad de facilitar el crédito mediante la generación de herramientas de garantía que en principio han sido consideradas más eficientes. Sin embargo, puede producir el efecto contrario pues, a través de este instrumento, objetivamente, podría llegar a inmovilizarse el patrimonio del deudor y se imposibilitaría la circulación de los bienes, contra lo que es el acento del resto del sistema nacional que privilegia un funcionamiento dinámico del mercado limitando el alcance máximo de los derechos de garantía (límite del duplo en la hipoteca p.ej.), evitando derechos que alcancen la totalidad del patrimonio o los gravámenes ocultos. 2.2. Posibilidad de abuso en el fideicomiso de garantía. Específicamente en materia de Fideicomiso de Garantía la ley genera la posibilidad de graves abusos por parte del Fiduciario respecto del deudor que transfiere en garantía la propiedad de sus bienes. Si se entendiera que la actividad del Fiduciario que sustituye a la ejecución clásica es simplemente el cumplimiento del contrato sin ninguna limitación se presentan básicamente dos grandes riesgos: a. La existencia de incumplimiento que amerita la venta privada de los bienes sería determinada en forma unilateral y totalmente privada por el Fiduciario sin existencia de ningún control sobre el mismo b. La ausencia de garantías para el deudor en la realización o ejecución del patrimonio fideicomitido (como existen incluso en la ejecución extrajudicial de la prenda donde se requiere el remate público para la fijación del precio de venta). Para mitigar estos riesgos la Jornada ha considerado las siguientes respuestas: Respecto de la determinación de si existe incumplimiento se ha señalado que en última instancia siempre puede recurrirse a la vía judicial para establecer si la calificación realizada por el Fiduciario es correcta o no, siendo especialmente aplicable la medida cautelar de no innovar para prevenir la causación de daños por una utilización abusiva o errada de las facultades del Fiduciario En cuanto al sistema de venta privada se ha propuesto la aplicación de una forma adaptada de la prohibición de pacto comisorio dado que: i. La propiedad fiduciaria en este caso cumple una función de garantía y para parte de los asistentes constituye incluso un nuevo derecho real de garantía, lo cual hace extensible a la misma (tal como se extendió en el pasado desde la hipoteca a la prenda) la prohibición del Art 2338 del C.Civil. ii. El Art. 33 in fine al prohibir la apropiación final del bien por el fiduciario demuestra que en este aspecto al Ley sigue en forma expresa (aunque parcialmente) la filosofía del citado Art. 2338. La adaptación de ese principio al Fideicomiso de Garantía implica requerir un procedimiento competitivo para la venta de los bienes entregados en garantía (aún cuando no se trate necesariamente de un remate pudiendo utilizarse otras vías que ofrezcan garantías similares para el deudor), el establecimiento de pisos de precio mínimo, y demás medidas que aseguren al deudor contra desvíos abusivos del Fiduciario, del mismo modo que se ha logrado para los restantes derechos reales de garantía a través de mecanismos de remate. Asimismo la Jornada no puede dejar de señalar que las necesidades que se pretenden satisfacer a través de esta figura podrían haberse cubierto mediante implementación de mejoras en la eficiencia de la gestión de los procedimientos de ejecución tradicionales, asignando recursos e instrumentando proyectos adecuados a nivel judicial, con lo cual se hubiera preservado un régimen de garantías para los deudores, contemplando el legítimo interés a una operativa judicial ágil. 2.3. El Fideicomiso para Obra Pública Municipal La cesión de créditos tributarios para el Fideicomiso de Obra Pública Municipal (Art. 3) trae aparejado dos grandes riesgos: La ausencia de control por parte de la Junta departamental a quien la Ley meramente ordena dar cuenta , contra las disposiciones constitucionales en la materia. La delicada situación de permitir la transferencia a una entidad privada la ejecución de facultades derivadas de la potestad tributaria, que necesariamente debe ir acompañada de posibilidades de control y liquidación del Gobierno Departamental. 2.4. Liquidación privada en caso de cesación de pagos (ausencia de oposición de intereses). La previsión que confiere al propio Fiduciario la facultad de liquidar privadamente el Fideicomiso en caso de cesación de pagos aparece como especialmente riesgosa pues coloca al mismo sujeto que genera la situación de cesación en posición de determinar si ésta existe o no y, luego, de liquidar privadamente ese patrimonio y decidir la distribución del producido, con la agravante que la responsabilidad de ese Fiduciario está limitada a los propios bienes que se liquidan. Ante esta situación cabe anotar que la Jornada estima posible una acción por daños contra el patrimonio personal del Fiduciario cuando éste incurra en culpa en la gestión del patrimonio que lleve al situación de cesación de pagos, 2.5. Discriminación a favor de los Bancos: pueden ser fiduciarios y beneficiarios Respecto del Art. 9 lit B parece conveniente la prohibición de coincidencia en los roles del Fiduciario y Beneficiario evitando una convergencia de intereses que sólo puede operar contra el Fideicomitente. Debe condenarse, en cambio el injustificado y discriminatorio privilegio concedido a las entidades de intermediación financiera a quienes se permite acumular ambas calidades, conspirando en este aspecto también contra las garantías con que debe contar el Fideicomitente. 2.6. Conveniencia de crear un sistema de inversión de la carga de la prueba. Dado que la actividad del Fiduciario presenta caracteres especiales e implica la utilización de conocimiento experto en muchos casos, la posición del Fideicomitente se ve seriamente comprometida al deber probar la culpa del Fiduciario. Sería conveniente mediante Ley modificativa establecer la inversión de la carga, creando una presunción de culpa que facilite la defensa de los derechos del Fideicomitente. 2.7. Régimen de responsabilidad para fiduciario profesional y no profesional Otro aspecto criticable es la aplicación de un mismo standard de responsabilidad para fiduciario profesional y no profesional, exigiendo al Fiduciario no profesional un patrón de diligencia impropio de su actividad normal. 3. Aspectos técnicos 3.1. Naturaleza del derecho de propiedad fiduciaria. Se analizó la naturaleza de la propiedad fiduciaria habiéndose sostenido dos posiciones. Para algunos es la misma propiedad ordinaria con ciertas limitaciones derivadas del contrato que se desarolla en el plano obligacional; para otros se trata directamente de un nuevo derecho real de administración o de garantía (nunca de goce) según la modalidad de Fideicomiso de que se trate. 3.2. Prohibición de Garantía de Resultado: interpretación En cuanto a la Prohibición de Garantía de Resultado de la gestión fiduciaria que establece el literal a) del Art. 20 la misma parece inconveniente porque tutela la posición de los agentes menos eficientes en el mercado de servicios fiduciarios. De todos modos debe interpretarse esta norma en el siguiente sentido. Esta disposición no impide que el Fiduciario asuma una obligación de resultado, sino únicamente que brinde garantías personales o reales en el sentido de derechos reales de garantía que accedan a esa obligación de resultado, aunque siempre podrá darlas para garantizar los daños derivados de su actuación negligente. 3.3. Aplicabilidad de la Ley de Relaciones de Consumo N° 17.250.. Es claro que son aplicable al Fideicomiso todas las normas de la Ley de Relaciones de Consumo cuando el mismo constituya una relación entre un proveedor profesional de servicios fiduciarios con un destinatario final de los mismos. Esto es especialmente importante en materia de cláusulas abusivas y respecto de la limitación de responsabilidad del Fiduciario que debe considerarse abusiva y por tanto nula cuando el Fideicomiso constituya una relación de consumo. Inclusive para quienes aceptan la extensibilidad de los principios tuitivos de la Ley 17.250 basándose en el principio de igualdad constitucional u otros argumentos la protección contra cláausulas abusivas se extendería a todo el campo de relaciones contractuales en que se verifica una situación de desequilibrio de poder negociador entre las partes. 3.4. No es un contrato innominado. La Ley erra gravemente cuando califica como innominado un contrato que ella misma nomina y regula. Esta errónea expresión deberá eliminarse en la primera modificación que se realice de la Ley. 3.5. Posición de los acreedores por obligaciones contraídas en ejercicio de la gestión fiduciaria luego de extinguido el Fideicomiso. Se planteó este tema concluyéndose que luego de extinguido el Fideicomiso cesa la garantía del patrimonio fideicomitido dado que el acreedor concedió crédito conociendo la limitación temporal de su garantía. Queda a salvo para dicho acreedor la posibilidad de accionar contra los bienes personales del Fiduciario en caso que este, violando el principio de buena fe hubiere ocultado ese riesgo 3.6. Duplicación del régimen de la securitización La Ley ha duplicado el régimen legal de la securitización generando otra fuente regulatoria y eventualmente base de incoherencias sobre un mismo instituto. 3.7. Conveniencia de tercero que controle: protector, comité vigilancia Hubiera sido conveniente que la Ley adoptara, como se ha hecho en el derecho comparado, la figura del protector o del comité de vigilancia, que es un tercero independiente a quien se comete el control de la acción del Fiduciario posibilitando un sistema de oposición de intereses que opere como garantía del Fideicomitente. 3.8. Solemnidad La Ley no establece la necesidad de escritura pública para ningún tipo de Fideicomiso, ni siquiera para el que recaiga sobre inmuebles, pues remite a otras leyes que por el momento no existen exigiendo tal tipo de solemnidad para el Fideicomiso. 3.9. Rendición de cuentas: limitación, valor del silencio. Por último cabe destacar como aspecto negativo el sistema de exoneración de responsabilidad establecido por la Ley para el caso que el Beneficiario o Fideicomitente no formulen observaciones en un plazo de 90 días (u otro que se pacte para el cual no se establece mínimo). En este aspecto se consagra un privilegio especial para los Fiduciarios que no existía en el régimen del Mandato, y que compromete seriamente la posibilidad de ejercicio de los derechos del Fideicomitente, obligándolo a actuar en plazos excesivamente breves. 4. Acción de la Asociación de Escribanos del Uruguay. La Asociación de Escribanos del Uruguay ha estadopermanentemente alerta con respecto al tema, actuando en forma conjunta las Comisiones de Derecho Civil y Comercial. El informe respectivo señaló los inconvenientes que planteaba el anteproyecto en estudio, así como también deficiencias técnicas manifiestas. Dicho informe fue presentado ante la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Admnistración de la Cámara de Representantes, no habiendo obtenido receptividad alguna. De aquí en más, nuestra Institución se abocará al estudio exhaustivo de la ley, procurando la modificación de los aspectos que considera inadecuados. El texto vigente dado las carencias, defectos y riesgos antes enunciados obliga a realizar las siguientes recomendaciones, al momento del otorgamiento de un contrato de fideicomiso: 1) Inclusión de las cláusulas esenciales enunciadas en el artículo 4°. 2) Reglamentación de las obligaciones impuestas por la Ley y el contrato al fiduciario, en el desempeño de su actividad, tomando en cuenta el patrón legal (art. 16), esto es la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios. 3) Advertencia sobre el concepto de normas adecuadas de contabilidad. 4) Estipulación respecto a la oportunidad y forma de realizar la rendición de cuentas, con especial atención al plazo para formular observaciones. 5) Previsión de la renuncia, revocación y sustitución del fiduciario, y su remuneración. 6) Disponer la reserva de la facultad de revocar el fideicomiso y las eventuales consecuencias fiscales. 7) En los casos de venta o adjudicación, establecer criterios objetivos de valoración del bien. 8) Proponer soluciones alternativas para la resolución de los conflictos, tales como el arbitraje. El plenario de la XLIII Jornada Notarial Uruguaya Prof. Esc. Fernando Miranda , resuelve; 1) Encomendar a la Asociación de Escribanos del Uruguay, difundir entre todos los Escribanos las presentes conclusiones y exhortarlos, a poner especial atención en el deber de informar fehacientemente, en un todo de acuerdo con su investidura profesional, cuyo principio rector es la imparcialidad. 2) Conformar un grupo de trabajo que profundice el estudio sistemático de la ley, con la finalidad de elaborar propuestas de modificación de rango legislativo, y otras que puedan establecerse por vía reglamentaria. 3) Mientras no se procesen dichas modificaciones, el Escribano, como profesional de derecho, deberá asesorar a los usuarios del sistema, al momento de otorgar los contratos de fideicomiso, de manera de minimizar los efectos negativos, que el mismo presenta. COMISIÓN REDACTORA La Comisión Redactora estuvo integrada por los Coordinadores del Tema, Escs. Roque Molla y María Wonsiak de Haskel, los ponentes Escs. Adriana Amado, Gerardo Caffera, Daniella Cianciarulo, Alicia González Bilche, Cristina Herdt, Jorge Machado y Beatriz Morales, y los Escs. Juan Pablo Croce, Gabriel Curi, Mario López Assandri, Ana Olano, Graciela Sacchi, Emilio Susena y Carlos Solano Urruty.
 
 
Fuente: http://www.aeu.org.uy
Autor: Profesor Esc. Fernando Miranda.







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