El mutuo acuerdo, y el divorcio (primera parte), p
- 22/09/2008
- Internacional
Autor: Mercedes Salazar Puente de la Vega.
Abogada Notaria Wanchaq Cusco Perú
Docente de la Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco.
Abogada Notaria Wanchaq Cusco Perú
Docente de la Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco.
La mayor parte de los países aceptan el matrimonio, entre un varón y una mujer, esta institución del derecho de familia, surte sus efectos legales, al poner fin, es necesario que se acepten las causas por las cuales se determina esta decisión. Dentro de ellas tenemos el “mutuo acuerdo”, “acuerdo convencional”, “separación convencional”, en fin tantas otras denominaciones, con las que se quiera expresar el acuerdo.
La disolución del vínculo matrimonial, en la mayor parte de los países, se tramita ante la instancia jurisdiccional, en otras ocasiones el trámite es en sede administrativa y son los funcionarios públicos, - Registradores oficiales. Registradores Civiles u otros - y desde hace no mucho tiempo, los Notarios, como depositarios de la fe publica. En algunas legislaciones se admite el trámite notarial o administrativo, pero para su validez se requiere de la homologación ante la autoridad judicial.
Lo cierto es que todas las legislaciones, consideran que para admitir y aprobar la disolución del vinculo matrimonial, deben estar claros los aspectos referidos a los hijos menores, mayores incapaces, tenencia de ellos, la obligación y el monto alimentario, el régimen de visitas, la disposición de los bienes comunes y hay otras que se refieren incluso al uso del apellido y la indemnización de daños y perjuicios.
La causal especifica será “La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio”
El Divorcio Daniel NOLASCO, y Nelson CASTILLO OGANDO, Catedrático y Notario de Santo Domingo, respectivamente expresan: “Es la ruptura o disolución del vínculo matrimonial, en virtud de una providencia judicial, dictada con arreglo a la ley”.
Manuel Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzáles, al comentar en Código Civil Comentado tomo II Derecho de Familia Pág. 409 Gaceta Jurídica S.A. Junio 2003, expresan “Si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso falta a los exconyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior.”
El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil peruano, considera que la “separación convencional”, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, es una causal, tanto para la separación de cuerpos como para el divorcio.
Leonardo B. Pérez Gallardo, conjuntamente que Ángel Acedo Penco, Notarios de Cuba y España, respectivamente, realizan la recopilación de artículos referidos al Divorcio en Iberoamérica, los que serán publicados, cuya fuente es de la que me he permitido extractar y resumir.
En Argentina: En el Código Civil, se exige que transcurra dos años de la celebración del matrimonio y los cónyuges pueden presentar conjuntamente su petición al juez, con la causal del mutuo acuerdo, mutuo consentimiento o presentación conjunta, y pedir el divorcio vincular. Si hubiera la circunstancia de la separación de hecho, la ley exige que el plazo sea de tres años desde la celebración del matrimonio. El trámite del divorcio, se realiza en sede judicial.
En Bolivia: El artículo 133 del Código de Familia determina el carácter personalísimo del divorcio, salvo que se tenga poder especial. La ley del divorcio absoluto de 1932, que introdujo en Bolivia el divorcio, así como el artículo 336 concordante con el artículo 372 del Código de Familia, dispone que se tramite en sede judicial.
En Chile: El Divorcio de común acuerdo, lo solicitan los cónyuges, ante el juez acreditando que su convivencia ha cesado por un lapso superior a un año. Entonces, no basta el mero consentimiento entre los cónyuges. La separación de hecho, se acredita con la escritura pública, acta notarial extendida ante notario o acta ante el Registro Civil o transacción aprobada judicialmente. La declaración de divorcio es judicial.
En Costa Rica: El divorcio se decreta por regla general, demostrando alguna de las ocho causales consideradas en el artículo 48 del Código de Familia. Siete de estas causales son contenciosas y la otra es por mutuo acuerdo. Se requiere que los cónyuges hayan estado casados, mínimo tres años, suscribir un convenio por escritura publica, debe constar: a quién corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos menores; quién de los dos cónyuges asume la obligación de alimentar a los hijos o la proporción en que se obligan ambos; el monto de la pensión que debe pagar un cónyuge al otro, si así convienen; y la distribución sobre los bienes de ambos cónyuges. Para que surta sus efectos es necesaria la homologación judicial.
En Santo Domingo: El divorcio por mutuo consentimiento, es requisito que los dos estén casados mínimamente dos años, previamente los cónyuges asisten ante un notario para otorgar la escritura publica, donde conste los acuerdos sobre el inventario de todos los bienes, adquiridos durante el matrimonio la guarda de los hijos menores, el lugar de residencia de la cónyuge durante el proceso de divorcio, los alimentos. Recién mediante una demanda asistirán ante el juzgado y en la audiencia, el juez homologará lo considerado en la escritura pública, previa intervención del Ministerio Público.
Hay casos en los que no se admite: cuando los cónyuges han estado casados mas de treinta años; cuando el marido haya cumplido sesenta y la mujer cincuenta años de edad.
En España: El matrimonio, es la unión de sólo dos personas, de igual o diferente sexo, con la finalidad de llevar a cabo una comunidad de vida y existencia, con cierta vocación de permanencia y estabilidad, reconocida plenamente por el ordenamiento jurídico, tras haber cumplido ambos contrayentes los requisitos legalmente establecidos para su validez y contempladas las solemnidades y formalidades previstas.
En la separación por mutuo acuerdo requiere un pronunciamiento judicial en todo caso, ya que ha de ser declarada mediante sentencia, es necesario que lo soliciten ambos cónyuges, o uno sólo con el consentimiento del otro; que hayan transcurrido, al menos, tres meses desde la celebración del matrimonio; que se acompañe a la demanda una propuesta de convenio regulador conteniendo las medidas que han de adoptarse para regular la situación tras la ruptura, en concreto, las medidas personales y patrimoniales referidas a los hijos y a los cónyuges.
Es necesario un procedimiento judicial ante el Juzgado competente, de Primera Instancia, o de Familia, con intervención del Ministerio Fiscal.
En Guatemala: La separación o divorcio por mutuo acuerdo, puede pedirse después de un año, la separación por mutuo acuerdo, conocido como divorcio voluntario; y por voluntad de uno de ellos alegando una causal determinada, conocido como divorcio ordinario.
En el caso de la separación de mutuo acuerdo, los cónyuges deben presentar un proyecto de convenio. El divorcio o la separación por mutuo consentimiento podrán pedirse ante el juez de familia del domicilio conyugal,
En México: El divorcio puede realizarse voluntariamente o en su caso en forma contenciosa. Para que proceda el divorcio en vía voluntaria, los cónyuges deben tener por lo menos un año o más de casados y estar de acuerdo para que se realice, según sea el caso, en forma administrativa o judicial,
En la vía administrativa, cuando no están en juego los intereses de los hijos y puede disolverse el matrimonio con toda rapidez, con la sola participación del Juez del Registro Civil del lugar de su domicilio, quien consigna la voluntad de los consortes en un acta que es ratificada a los 15 días y ello es suficiente para considerar disuelto el vínculo matrimonial. En el Distrito Federal a partir del año 2000, también se puede tramitar el divorcio administrativo aun cuando los consortes tengan hijos, siempre que éstos sean mayores de edad y no requieran de alimentos; ni los mismos cónyuges necesiten igualmente alimentos.
En Nicaragua: El Divorcio por mutuo consentimiento, y por voluntad unilateral, son las dos formas admitidas por el Derecho positivo, para deshacer la unión matrimonial existen en Nicaragua, dos cuerpos normativos reguladores del divorcio: La Ley No. 38, que ordena aspectos sustantivos y procesales, y los artículos del Código Civil de 1904, que quedaron vigentes, en lo que a divorcio por mutuo consentimiento se trata, cuyas normas de procedimiento quedaron en el Código de Procedimiento Civil de 1906.
En Nicaragua, se prohíbe disolver por divorcio voluntario un tercer matrimonio cuando los anteriores han sido disueltos del mismo modo.
El divorcio, por mutuo consentimiento o unilateral, se tramita y resuelve por vía judicial, aunque existen dentro del procedimiento, normas diseñadas para la intervención Notarial, estas regulan una intervención meramente formal y procedimental, porque se requiere que se extienda la escritura publica donde conste el acuerdo sobre la distribución de los bienes, la guarda y cuidado de los hijos comunes. El divorcio en sede notarial no se admite.
En Panamá: Se admite el divorcio, considerando las causales, como contenciosas y no contenciosas y el tramite se efectúa ante un Juez. No se acepta el trámite ante notario, porque significaría considerar el matrimonio como un contrato y al respecto existen diversas posiciones.
El mutuo consentimiento es otra de las causales de divorcio, ambos cónyuges expresan libremente su decisión de disolver el vínculo que les ata. significa: “Que el matrimonio tenga como mínimo dos años de celebrado; y que las partes ratifiquen su solicitud de divorcio transcurridos dos meses desde la presentación de la demanda de divorcio y antes de los seis (6) meses de la citada presentación”.
Para el trámite, solo son competentes los miembros de la corte de Justicia (juzgados seccionales de familia, juzgados municipales de familia, Tribunales superiores de familia, La corte Suprema de Justicia.
En Portugal: Una de las formas del divorcio, es por mutuo consentimiento, los cónyuges no tienen que revelar la causa de la demanda de divorcio. Puede ser solicitado por los cónyuges en cualquier momento, Se considera que el matrimonio sólo es un contrato, el acuerdo de disolución puede ponerle fin al mismo; el juez únicamente ha de velar para que el consentimiento de cada cónyuge se otorgue con pleno conocimiento y libertad; así como por la idoneidad de los acuerdos patrimoniales, y los relativos a los hijos. El trámite se realiza al Tribunal o a la Conservatoria del Registro Civil.
Si se plantea ante el Registro Civil la pareja no tiene que tener hijos menores, o teniéndolos, el ejercicio de la patria potestad ha de estar judicialmente regulada; en tal caso debe intervenir o autorizar dicha disolución, el encargado del Registro Civil, “Conservador del Registro Civil” que ha de decretar, y de ese modo controlar, el contenido o circunstancias de dicha disolución.
Es necesario que intervenga el juez, cuando tuviesen hijos menores, o cuando el ejercicio de la patria potestad no estuviese judicialmente determinado.
En Puerto Rico: El divorcio tan sólo puede concederse por los tribunales de justicia, por alguna de las causales establecidas por ley,
El mutuo consentimiento, causal más invocada para la disolución del matrimonio, fue creada por decisión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en el año 1978.
No existe la publicidad del divorcio. Las sentencias de divorcio quedan archivadas en el expediente del caso correspondiente.
En Venezuela: Se requiere siempre de intervención judicial, la separación de cuerpos y el divorcio, por el carácter de orden público, no pueden admitirse en ellos arreglos extrajudiciales en temas que les son propios. La autoridad judicial competente solo podrá declararlo cuando existan las causales taxativas que establece el Código Civil
En la mayor parte de los países se acepta el matrimonio del sexo opuesto, con excepción de Holanda y España donde se acepta la unión, con efectos legales, entre personas del mismo sexo. En nuestro continente en Brasil, se viene abriendo el debate respecto a este tema.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
1. ACEDO PENCO, Ángel y PÉREZ GALLARDO Leonardo B., “El divorcio en el Derecho Iberoamericano”, Madrid, 2008, Pág. 500.
2. CASTILLO OGANDO, Nelson y NOLASCO, Daniel, “El Divorcio en el Derecho Dominicano”, en recopilación de “El Divorcio en el Derecho Iberoamericano”, Madrid, 2008.
3. DICCIONARIO BÁSICO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Editorial Planeta de Agostini S.A., 2001. Pág. 1519.
4. MURO ROJO, Manuel y REBAZA CONZALES, Alfonso, en “Código Civil Comentado”, tomo II, Derecho de Familia Gaceta Jurídica S.A. Junio 2003. Pág. 409.
