Compendio de la V Conferencia Internacional de Der
- 23/07/2009
- Cuba
Presidido por la máxima “Hacia una armonización del Derecho de Familia”, sesionó entre los días 12 al 14 de mayo de 2009 la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, inaugurada en el Aula Magna de la Universidad de La Habana y desarrollada después en plenario en el Salón 1930 del alegórico Hotel Nacional de Cuba.
En la Sesión Plenaria de la mañana del 14 de mayo, con la Coordinación de la Dra. Ana Maria Álvarez Tabío. Profesora Auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, para tratar el Tema: Clarificaciones actuales acerca de la institución del matrimonio, se escuchó la Conferencia Magistral. “Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio de derecho y de hecho”. Dr. Raúl Jiménez Sanjines, de la República de Bolivia, quien afirmó que: “Como conclusión, a este trabajo que no es otra cosa que la visión de la realidad que tenemos muchos países, esta en la desintegración, la no presencia de los padres con relación a los hijos, la irrespetuosidad que existe entre ambos, la influencia de los medios de comunicación, oral, escrita y fundamentalmente la televisiva, la presencia del consumo de drogas, la prostitución la deshonestidad y corrupción”.
Acto seguido se escuchó la Conferencia Magistral “Problemática en torno de la inexistencia matrimonial”. Dr. Guillermo Montoya, de la República de Colombia, quien afirmó:
“En materia matrimonial no puede seguirse la tendencia del campo del negocio jurídico, donde la mayoría de los doctrinantes consideran que es indiferente manejar el problema de la inexistencia en el campo de la nulidad. En el campo del negocio jurídico los efectos de la inexistencia y de la nulidad absoluta son, en su mayoría, similares; fundamentalmente porque ambas declaraciones tienen efecto retroactivo; en cambio, en materia familiar la declaratoria de nulidad sólo tienen efectos hacia el futuro”.
“No obstante que la inexistencia no está sistemáticamente regulada en el ordenamiento jurídico colombiano familiar, ella debe reconocerse por las razones jurídicas expuestas a lo largo del texto”.
Al exponer la ponencia: “El régimen de ineficacia del matrimonio en Cuba”, el Lic. Daimar Cánovas González, de Cuba, aseveró “La doctrina conforme a la cual los altos intereses familiares exigen que la voluntad común simulatoria de los cónyuges sea del todo intrascendente debe ser, por ello, desechada. Precisamente el orden público exige que el acuerdo entre partes creador de una apariencia jurídica no vulnere aquella finalidad que proclama el Código de Familia en su artículo primero: “…el fortalecimiento del matrimonio legalmente formalizado o judicialmente reconocido…”.
En la Ponencia “La ley española 13/2005 versus la institución constitucional del matrimonio. Su repercusión en las leyes autonómicas de parejas estables. El modelo europeo.” de la Dra. María Pilar Ferrer Vanrell, de España, se argumentó que “El modelo de familia que el legislador español de 1978 plasmó en el texto constitucional fue la matrimonial. Posteriormente, a la entrada en vigor de la Constitución y, especialmente, en los últimos años, el legislador español ha ido añadiendo elementos que han determinado que la familia puede generarse desde otras fuentes como es la convivencia; e incluso simples convivencias afectivas sin relación more uxorio, como las de ayuda mutua o de acogimiento familiar, pueden dar lugar a un conjunto de derechos y obligaciones que son propios de la relación de carácter familiar”.
“Además, el modelo de matrimonio constitucional también ha sido modificado por la legislación de desarrollo, como ha sido por la Ley 13/2005; optando por un modelo que no ha seguido Europa, a excepción de Bélgica y Holanda, donde el matrimonio ha mantenido los elementos identificativos de tipo negocial. Esta opción legislativa (hoy pendiente de pronunciamiento sobre su constitucionalidad) ha determinado que la convivencia more uxorio, regulada en las legislaciones autonómicas con el fin de otorgar derechos y obligaciones a la pareja homosexual, resulte obsoleta, siendo necesario un nuevo enfoque para regular las relaciones de las parejas que pudiendo contraer matrimonio optan por no contraerlo”.
Por su parte el ponente cubano Lic. Rafael Roselló Manzano destacó en su ponencia: “Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar: presente y perspectivas en Cuba”: “El legislador tiene la insoslayable tarea de, a través del ordenamiento jurídico, poner orden, en la medida en que esto sea posible, en las transformaciones que inevitablemente sufre la sociedad de manera constante. Según DÍEZ- PICAZO , la función del Derecho como instrumento de cambio social es relativamente nula, pues el cambio social tiene sus propios factores genéticos, que después son consagrados por el Derecho. Sin embargo en este caso preferimos pensar en el Derecho como pieza clave de dicho cambio social, pues como afirma PRIETO VALDÉS, “(...) su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permite adelantarse y establecer las nuevas conductas y relaciones sociales que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo.”
“En este caso, la norma jurídica en proyecto puede actuar como catalizador del cambio social y proveer a la libertad y dignidad plena de los homosexuales y a su desarrollo y realización personal y social, remediando así una injusticia histórica. Esperamos que así sea”.
El Tema La Protección Jurídica de la Familia fue desenvuelto en la parte final de la mañana del jueves 14 de mayo, bajo la coordinación del MsC. Luis Lorenzo Palenzuela Páez. Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Una primera ponencia, la titulada “La familia, su misión e importancia. Ley de protección integral de niños niñas y adolescentes”, de la Jueza Mónica Bravo Mayuli de la República Argentina, resaltó “En nuestro país la protección integral de los derechos de los niños, era un tema pendiente, hasta la sanción de la Ley Nacional Nº 26.061, que marca un nuevo paradigma de protección integral al considerar a todo menor de 18 años como sujeto de derecho y no como objeto de protección tutelar por parte del estado”.
A posteriori, las ponentes cubanas Dra. Teresa Delgado Vergara y Dra. Marta Fernández Martínez. Cuba, abordaron "La representación instrumental de los menores de edad por el Ministerio Fiscal”, en que concluyen: “El Fiscal comparece en documentos públicos notariales sólo en los supuestos explicados con anterioridad. En ningún caso su función es completar capacidad sino suplirla cuando no existan los representantes que la ley ha designado para ello o cuando sus intereses sean incompatibles con los del representado. El notario sólo a la ley se debe para requerir su intervención”.
También las ponentes cubanas MsC. Jetzabel M. Montejo Rivero, Dra. Georgina M. Soto Senra, Dra. Iris Cabanes Espino, en su ponencia “La capacidad jurídica de los menores de edad. Una nueva visión desde Cuba”, resaltan que “Constituye un reto para el ordenamiento jurídico cubano pronunciarse en torno a la nueva visión de la capacidad de los menores que; si bien es cierto- es limitada por las propias condiciones que impone la capacidad natural al menor, la misma debe ser analizada desde una perspectiva que permita valorar su capacidad de entender y querer, en cada una de las etapas por las que atraviesa, por lo que la misma no se manifiesta de igual forma en la infancia y adolescencia, ante lo cual, se debe tomar en consideración, el grado de madurez que corresponde a cada edad”.
“Esta línea de pensamiento constituye el claro fundamento de la tendencia actual que pugna el establecimiento de una capacidad progresiva en la persona que aún no ha alcanzado su mayor edad”.
“Vale apuntar que el desarrollo económico, cultural y social alcanzado por la humanidad en los umbrales del siglo XXI, ha propiciado el surgimiento de nuevas generaciones de niñas, niños y adolescentes con un nivel de instrucción e información tal que les posibilita una mejor capacidad de discernimiento -de acuerdo a la evolución de sus facultades- con respecto al ejercicio de sus derechos”.
El Maestro en Derecho Rafael Dujarric Hart, de Cuba, a través de su ponencia “El patrimonio o bien de familia”, dejó sentado que:
“De los criterios revisados se puede concluir de manera objetiva, que la familia carece de personalidad jurídica y por tanto, no puede ser titular de un patrimonio.
Ya se había adelantado que el sistema positivo cubano sólo permite que este planteamiento encuentre apoyo en el Código Civil para personas naturales y jurídicas, no así para el grupo familiar, y que el Código de Familia no hace referencia alguna sobre el particular.
De lo anterior se colige, que si bien la doctrina no puede crear esa ficción jurídica recordando a Federico Carlos de Savigny, el legislador sí puede hacerlo, pues el patrimonio familiar está ahí, existe.
No deben jamás olvidarse las antiguas raigambres en la historia sobre la concepción del patrimonio familiar o bien de familia y las bondades que tal institución puede aún reportar.
Sin duda, ello permitirá que los bienes del grupo familiar gocen de protección legal. Serán en consecuencia, inalienables, inembargables, no podrán ser gravados y sí trasmitidos hereditariamente.
De tal suerte, se protegerá aun más la célula elemental de la sociedad. La familia”.
Y la jornada matutina culminó con la ponencia: , de la Dra. Ediltrudis Panadero de la Cruz, de “El adulto mayor y su protección jurídica integral en Cuba. Un reto para el Derecho” Cuba, quien remarcó:
“Las reflexiones hasta aquí esgrimidas nos permiten considerar al envejecimiento humano como el conjunto de cambios de estructuras y funciones que ocurren luego de alcanzada la madurez reproductora, generando la modificación de los aspectos psicobiológicos del individuo, dando lugar a su especial vulnerabilidad como segmento poblacional.
Este fenómeno, presente no solo en sociedades modernas, sino también en países como el nuestro se manifiesta con una gran tendencia al aumento en los próximos años y debe tener una respuesta desde la perspectiva de lo jurídico.
El tratamiento legislativo en torno a la protección jurídica del adulto mayor no es unánime, pudiendo manifestarse en una expresa regulación constitucional con pronunciamientos de la necesaria protección de los ancianos hasta una ausencia de este pronunciamiento, debiendo acudirse a los pronunciamientos referidos a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y, por tanto del disfrute por igual de todos los derechos para los individuos, incluyendo a este segmento poblacional.
La promulgación de leyes especiales reguladoras del status jurídico del adulto mayor no se muestra como una tendencia general, optando algunos países por la creación de un órgano u otro ente que encamine sus acciones a mejorar las condiciones de vida de los adultos mayores y la defensa de sus derechos.
En Cuba, si bien la Constitución y el Código de Familia permiten brindar cierta protección a la población anciana en nuestro país, además de las regulaciones que existen en torno a la seguridad social y la atención médica que recibe el anciano con la articulación del Programa de Atención Integral al adulto mayor, puede considerarse bastante fraccionada la protección brindada por nuestro ordenamiento jurídico en torno a este asunto, debiendo pensarse en la definición a nivel del ordenamiento jurídico familiar cubano de los principios generales que tributarían a una protección integral de este segmento poblacional, en cuya articulación además de la protección que reciban del Estado se le atribuya una responsabilidad aun mayor a la familia en torno al cuidado y atención de las personas que transitan por la vejez”.
La sesión vespertina y final del día 14 de mayo de 2009 afrontó el Tema “Familia y Derecho Internacional” y fue coordinada por el Dr. Rodolfo Dávalos Fernández. Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, de Cuba.
En la ponencia “El centro de vida”, de la Maestra Maria Cristina Amoreo, de la Argentina, se resume por la autora “… y define el CENTRO DE VIDA, con alcances mucho mas allá de la Residencia Habitual.- Este concepto involucra elementos objetivos y subjetivos, que hacen al nivel fundante de la personalidad, a lo originario, y al entramado de la red social de cada comunidad; que debe ser respetado en los niños, a la hora de decidir, si lo que queremos, es promover los vínculos o bloquearlos para el resto de sus vidas”.-
La ponencia “La migración y el matrimonio, causas, efectos, alternativas”, el Dr. Genaro Reivan, de la República del Ecuador, estuvo centrada en que: “LA MIGRACION ES UN PROBLEMA DE TIPO SOCIAL Y FUNDAMENTALMENTE DE CORTE ECONOMICO QUE AFECTA AL MUNDO ENTERO Y QUE SE HA GENERADO DESDE LOS PRINCIPIOS MISMOS DE LA HUMANIDAD, PUES EL SER HUMANO FUE NOMADA Y LUEGO PASO A SER SEDENTAIRO; PARA CONSOLIDAR MAS TARDE LA FAMILIA NUCLEO DE TODA SOCIEDAD. CLARO ESTA DECIR QUE EN SUS COMIENZOS EL HOMBRE FUE MIGRANTE SOLAMENTE POR EL HECHO DE CAZAR, PESCAR Y RECOLECTAR FRUTOS, ES DECIR PARA SATISFACER SUS NECESIDADES PRIMIGENIAS. ES CON EL PASAR DE LOS TIEMPOS QUE AGRANDA SUS DOMINIOS DELIMITANDO Y CONSTITUYENDO COMO SU PATRIMONIO UN ESPACIO FISICO, DONDE INVENTA OTROS TIPOS DE NECESIDADES PARA JUSTIFICAR SU PROPIEDAD Y EXPANDIR SUS IMPERIOS, TORNANDOSE DE ESTA MANERA EN UN ESCLAVO DE SI MISMO Y DEL SISTEMA DONDE TODO SE VALORA A TERAVES DEL DINERO DEJANDO DEL LADO O PASANDO A UN SEGUNDO PLANO SUS VALORES, SUS PRINCIPIOS Y POR ENDE SU FAMILIA”.
Como última actividad se realizó el Panel: Familia y Derecho Internacional en Cuba, que contó con las siguientes intervenciones:
“Reflexiones sobre la solución de conflictos en materia de relaciones paterno filiales internacionales", de la Dra. Yanet Souto Fernández. Cuba.
“La disolución del vínculo matrimonial en el Derecho Internacional Privado”. Dra. Taydit Peña Lorenzo. Cuba. y; “La adopción Internacional”. Dra. Maria del Carmen Santibáñez Freire. Cuba.
Se clausuró, acto seguido, la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia de la Habana, Cuba, que dio paso a un interludio musical y al Cóctel de Despedida ofrecido por las autoridades de la Unión Nacional de Juristas de Cuba a delegados e invitados.
La sociedad, en permanente proceso de cambio, genera conflictos, confusiones, crisis. Es necesario adecuar el funcionamiento del poder judicial a los nuevos tiempos impregnados de nuevas metodologías de trabajo, nuevas tecnologías, nuevas concepciones, nuevos enfoques.-
Uno de los desafíos que debe enfrentar el magistrado de este tiempo es el avance de la tecnología y la ciencia, especialmente en el campo de lo genético, la bioética, de las nuevas contrataciones por medios informáticos, y de los modernos sistemas de comunicaciones que requieren una constante actualización y especialización en materias distintas a las puramente jurídicas, y que hacen a su nueva formación profesional.-
Específicamente en el campo de las nuevas tecnologías, advertimos cómo se ha generalizado el uso del correo, su incidencia en los procesos de familia y la necesidad de buscar respuestas para tan compleja problemática.-
Intentamos en estas líneas brindar algunas de ellas, esencialmente en lo que hace a la admisión del e-mail como medio probatorio y a su valoración en el juicio de divorcio, pero no se nos escapa que se abre ante nosotros un abanico de situaciones que aún no han tenido respuestas acordes desde el ámbito del derecho.
Y allí reside el desafío de estos tiempos para los operadores del derecho: seguir avanzando en este maravilloso universo informático sin menoscabar garantías esenciales del individuo que hacen a su intimidad y privacidad.-
Para finalizar el tema emprendido en la primera parte de la sesión matutina, la Conferencia Magistral “La audiencia del menor y el divorcio notarial”, dictada por la Dra. Miriam Velazco Mugarra, de Cuba., en la que resaltó aspectos medulares, que se trasuntan:
La atribución de competencia al Notario para conocer y resolver el divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores de edad, debe ser reconsiderada en su momento frente a la inminente reforma jurisdiccional y procesal especializada de Familia que se proyecta en Cuba.
La existencia de una jurisdicción especializada de Familia y un procedimiento especial adecuado a la naturaleza de las instituciones familiares y el principio del interés del menor, conforme se deduce del contenido la vigente Instrucción 187/2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular por la que se autoriza designar jueces especializados de familia en los Tribunales Municipales Populares y adaptar el procedimiento vigente a tono con las exigencias del Derecho sustantivo de familia, convertirá en inoficioso el divorcio de mutuo acuerdo notarial.
El principio de igualdad de los hijos habidos o no fuera del matrimonio exige un mismo tratamiento legal para determinar sobre la situación jurídica de los mismos tras la crisis de la pareja de los progenitores, sean casados o no. El divorcio notarial presupone un tratamiento legal diferenciado a los menores habidos de uniones matrimoniales de los que no lo son y además constituye una vulneración del principio del interés del menor.
En países que cuentan con una jurisdicción especializada de Familia, se establece la competencia objetiva para administrar los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de persona, de familia, de menores e incapaces y aquellas otras sobre la que los interesados no puedan disponer libremente, a favor exclusivo de esta jurisdicción, mientras en materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones y en materia mercantil y de derecho marítimo, se atribuye a Secretarios Judiciales en el ámbito territorial correspondiente, sin perjuicio de su administración por Notarios y Registradores.
El alto grado de independencia, imparcialidad y reconocimiento público de la función de los jueces y la naturaleza de los asuntos en los que están comprometidos los intereses de la familia, de los menores o incapaces aconsejan reconocer la competencia exclusiva de los Tribunales en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, sea en la jurisdicción contenciosa como en la jurisdicción voluntaria.
La especial garantía que supone la intervención judicial por constar atribuido a los jueces un ejercicio de potestad amplia es la adecuada en atención al carácter indisponible de los derechos o intereses legítimos tutelados por el Derecho de Familia, en los que están íntimamente entrelazados el interés social y el interés personal, y el carácter tutelar, constitutivo, preventivo, ejecutivo o complementador respecto a los menores, incapacitados, personas con discapacidad o desvalidos
Soy consciente de la ética y profesionalidad de los Notarios en Cuba pero ello no justifica la atribución de competencia que establece el disfuncional Decreto Ley 154/1994 para el divorcio notarial, regulación ésta, que se pretende justificar con relativismo social post moderno basado en el superficial argumento de la conveniencia de desjudicializar el divorcio por mutuo acuerdo con o sin hijos, a causa de la celeridad y simplificación del tramite para disolver el vinculo matrimonial, consideraciones que infringen los objetivos del derecho sustantivo de Familia, los caracteres de la patria potestad, el principio constitucional de igualdad de los hijos y el principio internacional del interés del menor.
Sin duda el divorcio notarial por mutuo acuerdo con hijos menores no ha sido un acierto del legislador porque bajo el débil argumento comentado, se infringe el marco constitucional del Derecho de Familia, los fundamentos de la política legislativa de sus instituciones y la adhesión sin reservas del Estado cubano a la Convención de los Derechos del Niño.
La sesión matutina de la segunda jornada de la V Conferencia, el 13 de mayo de 2009, culminó con el desarrollo del tema Derecho Procesal Familiar y Mediación en los asuntos de familia y la coordinación del MsC. Carlos Díaz Tenreiro, Presidente de la Sala de lo Civil y Administrativo del Tribunal Supremo Popular y Vicepresidente de las Sociedades Cubanas de Derecho Civil y de Familia y Derecho Procesal.
La primera Ponencia del tema la expuso la Dra. Ellen Gesmer de los Estados Unidos de Norteamérica con el título. “El Derecho de Familia en las Cortes/Juzgados del Estado de Nueva York”.
Acto seguido expuso el Master en Filosofía del Derecho Osvaldo M. Álvarez Torres, de Cuba, la Ponencia: “Peligros que entraña la desjudicialización de la jurisdicción voluntaria en asuntos de familia.”, donde en sus Consideraciones ad finem señalaba:
Para quien ha desplegado este tema, tan controvertible en este momento, no caben otras que las estimativas que en su día formuló en su ponencia presentada al XV Congreso Internacional de Derecho Familiar celebrado en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, Cuernavaca, Morelos, México, celebrado del 27 al 31 de octubre de 2008.
En sede jurisdiccional, por ese sentido de racionalidad atribuible a los jueces y que se advera de las sentencias en que la voluntad colegiada de los juzgadores se pone de manifiesto, puede afirmarse que actualmente existen marcados indicios de que la amplia gama de temas referidos a las obligaciones y derechos familiares, se analizan y resuelven con mucha atención y con perspectiva de género.
Sin pretender sostener un criterio a ultranza y con independencia del establecimiento del Divorcio Notarial, que per se existe desde hace algún tiempo y de la atribución a los Notarios de asuntos de índole familiar, por razones de celeridad, de utilitarismo por la mora judicial de la que siempre se culpa a los tribunales, aunque muchas de las veces es provocada por subterfugios legales y posturas dilatorias de representantes de partes, sí se precisa considerar que llevar a la vía notarial toda una gama de asuntos de índole familiar, obstaría a un conocimiento en colectivo de cuestiones que son de capital importancia para la familia y que la vía jurisdiccional, por su carácter colegiada y no unipersonal y aún en supuestos de jueces unipersonales por esa función tuitiva exclusiva del juez, inmanente a la judicatura, sería la garante de la plena realización de la justicia en los mismos.
Lo que afecta, en opinión de este Autor a la solución no litigiosa, no es la judicialización de los asuntos de familia sino la postura no idónea de los operadores del derecho que no están habituados a aconsejar en un ambiente ajeno a la controversia, a la litis o al duelo entre partes, sino todo lo contrario.
Puede evitarse ir a lo judicial si se utilizan métodos alternativos, pero el nudo gordiano no está en desjudicializar el colegio que representan los tribunales de justicia, sino el acomodamiento de la mente de quienes asesoran, en un ambiente de cultura de paz, de no controversia, de solución extrajudicial, que una vez lograda resolvería el conflicto sometido al profesional devenido en mediador o consultor en este ambiente de consultoría, de consejero de temas familiares.
No en elogio de los jueces, sino con verdadero sentido de la justicia, debe resaltarse que el juez es el órgano del derecho para su realización en la vida social. Y para que la vida no halle una sola regulación que la modele, establece, rígidamente delimitado, un dominio diminuto de arbitrio judicial.
Por todo ello, es que este autor conceptúa que no se trata de buscar la desjudicialización por la desjudicalización, verbi gracia, el utilitarismo de desjudicializar asuntos, que puede ir desde administrativizarlos hasta llevarlos a políticas contravencionales, para “aliviar” la radicación judicial, en desmedro de la necesaria salvaguardia que requiere la institución familiar, cimiento indiscutible de toda sociedad.
Es bueno acotar que toda una serie de asuntos de corte familiar, cuyo conocimiento y resolución pretenden ser llevados a vías no judiciales, específicamente a la sede notarial, -adopción, tutela, declaración de incapacidad, utilidad y necesidad-, no constituyen la mayoría de la radicación de los Tribunales de Justicia y por tal razón ni de provecho o ventaja resultaría quitarlos del conocimiento de los jueces para llevarlos al sitial notarial, pues además de no significar paliativo alguno para la radicación de asuntos en los órganos jurisdiccionales, se correría el riesgo de someter a convenciones avaladas por un funcionario público unipersonal: el Notario, asuntos en verdad muy sensibles como los que antes se señalan, que precisan del colegio de los jueces, de la tuición que es privativa de los tribunales de justicia no por mero capricho sino porque es propio de la función jurisdiccional- judicial el dispensar esa tutela efectiva de que necesitan importantes cuestiones, entre otras muchas, las relativas a la adopción, designación y revocación de tutores, aprobación de actos de disposición patrimonial en caso de menores de edad, deferir la guarda y cuidado de menores de edad, disponer reglas de comunicación entre los hijos menores de edad y el padre o la madre que por razón de divorcio o de nulidad del matrimonio no convivan con ellos.
¿Desjudicializar entonces los asuntos de familia en sede de jurisdicción voluntaria, es lo que se impone? ¿Son ciertos o no los peligros que ello entrañaría para la continuidad de la familia como institución?
