Conclusiones de la Jornada Notarial Cordobesa realizadas del 15 al 17 de Junio del corriente año.
- 10/07/2006
- Argentina
Tema 1: “El Escribano ante el Poder Penal del Estado”. Seguridad jurídica en el tráfico negocial de las cosas: Función y aporte de las Instituciones. Coordinador: Not. Julio NIETO. Coordinadora Suplente: Not. María Solange JURE RAMOS
El gran tema que nos convoca y que preocupa desde hace tiempo a todo el notariado de Córdoba y del país, “El Escribano ante el Poder Penal del Estado: Seguridad Jurídica en el tráfico negocial de las cosas: función y aporte de las instituciones” ha sido objeto de especial y minucioso análisis interdisciplinario, dentro del Tema I de estas XIV Jornadas Notariales Cordobesas.
A tales fines y para ayudarnos en la reflexión, análisis , debate y propuestas concretas de lucha conjunta contra estas nuevas modalidades delictivas e, Colegio de Escribanos de Córdoba, convocó a especialistas en cada uno de los temas quienes con gran generosidad y apertura han desarrollado ampliamente los temas propuestos, permitiendo iniciar un camino conjunto.
Es así que en un primer análisis contamos con la presencia del Dr. Maximiliano Hairabedián, Fiscal de Distrito 4 Turno 2 quien desarrolló el tema “Allanamientos en Escribanías: El deber de resguardo y conservación de libros y protocolos, su traslado. Pericias y exhibición ante autoridades judiciales. El Escribano y el Secreto profesional”
En Disertante refirió a que no hay una ley que regule el procedimiento del allanamiento a las Escribanías, que ordena el secuestro de la documentación porque en virtud del secreto profesional es la única vìa legal con que cuenta la justicia ( el secuestro para contar con la documentación notarial objeto de la investigación). Tenemos como marco normativo la acordada del TSJ y la instrucción del señor Fiscal de Estado donde, por la primera, se recomienda la participación de un veedor designado por el Colegio de Escribanos dela Provincia de Córdoba que, destacó no es asesor de la justicia y cuya ausencia no general nulidades procesales.
Ante el secuestro el funcionario actuante tiene obligación de labrar acta y de inventariar la documentación ( que normalmente no lo hace) pero no tiene obligación de dejar copia al notario. Recomendó en este sentido la solicitud de inmediata copia y ante el secuestro una actuación activa del notario para su restitución al más breve plazo.
Es de opinión favorable el dictado de una acordada o una instrucción por el Fiscal de Estado o un acuerdo institucional (Justicia – Colegio de Escribanos) para regular integralmente el procedimiento.
En segundo término disertó el Profesor Gabriel PEREZ BARBERÀ, Profesor adjunto de la Cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, quien trató el tema “Escritura Pública, Falsedad material Falsedad ideológica, dando una visión técnico penal comenzó con un análisis del bien jurídico protegido en las falsedades documentales, que es la fe pública en cuanto vehículo habilitante para la disposición de bienes jurídicos. Hizo una distinción teórico práctica entre falsedad ideológica y material dejando aclarado que en ambos tipos penales el dolo integra la acción típica y debe existir tanto en la conducta típica de insertar hacer insertar o adulterar, que en su opinión exige un dolo directo, cuanto en la posibilidad de la creación de un perjuicio que en su opinión , en este aspecto, se requiere sólo un dolo eventual.
En relación al tema del perjuicio aclaró que el tipo penal no exige un perjuicio efectivo sino la posibilidad de perjuicio de cualquier tipo: económico, moral y aún afectivo, como toda vez que se trata de uno de los denominados "delitos de peligro".
Hizo una distinción en relación a lo que se entiende por documento y la necesidad de que estos sean actuales, ingresando luego a analizar cada uno de los delitos de falsedad ideológica y falsedad material, explicitando qué entiende y qué supone cada uno de ellos desde la visión del derecho penal.
Posteriormente la comisión del Tema I continuó con la exposición de la Doctora Liliana Navarro, Secretaria Penal del Juzgado Federal Nº 2 de la ciudad de Córdoba, abordando el tema relacionado con “Las certificaciones de firmas en los formularios de Registro del Automotor y su contenido, La sustitución de personas (medios idóneos de identificación de personas y medios supletorios de conocimiento), quien destacó entre otras consideraciones la necesidad de trabajar en conjunto todos los actores involucrados en la problemática que nos convoca, con el reconocimiento expreso que la justicia también se puede equivocar, por lo que necesita la colaboración en este caso concreto del notariado.
La disertante diferenció conceptualmente la falsedad material de la falsedad ideológica, afirmando en la primera parte de su exposición que con las medidas de seguridad implementadas por los Colegios Notariales y en particular por el de Córdoba, la falsedad material ha disminuido notoriamente.
En cuanto a la falsedad ideológica, destacó que esta no ha cesado, definiéndola como "la falta de coincidencia entre lo que ha efectivamente sucedido y lo que el notario dice". En este sentido, afirmó la necesidad de ultimar y extremar las medidas o recaudos de seguridad y diligencia, toda vez que el falsificador prepara su accionar para burlar las normas de seguridad.
Planteo como gran tema, que el escribano puede ser burlado en su buena fe pese a tomar todos los recaudos, interrogándose por ello “qué significa tomar todos los recaudos”, En este sentido señaló que el juzgador analiza la conducta del escribano, la cual debe ser prudente, cautelosa no improvisada, destacando que la sola exhibición del documento nacional de identidad no cumplimenta con las exigencias apuntadas, dependiendo de cada caso.
Finalmente afirmó que el escribano debería arribar a una convicción racional de que la persona que concurre a su notaria es quien dice que es, convicción a la que debe arribar con todos los medios a su alcance.
Por su parte, la abogada Asesora Penal del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Dra. María Noel COSTA, teniendo en cuenta las exposiciones anteriores y la inquietud del notariado, tanto institucional como individual, abordó las “Conductas notariales pasibles de persecución penal. Casuística. Seguridad preventiva: mecanismos tendientes a facilitar la defensa penal. Experiencias profesionales) en el cual, la Doctora Costa analizó precisamente la casuística penal en la cual se ven involucrados a diario notarios de nuestra demarcación, sugiriendo, posteriormente y en respuesta a las inquietudes ya referidas, cuales podrían ser algunas de las medidas de seguridad y mecanismos a adoptar preventivamente toda vez que hay una delgada línea de separación entre la culpa grave y el dolo eventual, el cual integra el tipo penal de la falsificación ideológica que se da más comúnmente en la sustitución de personas.
Finalmente, y como clausura de este Tema I, el Panel integrado por los doctores Jorge de la Rúa, Gustavo Vidal Lascano, José Muscará, Victor Velez, Esc. Miguel Sucunza y Julio Nieto abordó el tema denominado “Seguridad en el tráfico negocial de las cosas: función y aporte de las instituciones”. En este marco se destacó la necesidad de entre todos, resguardar y afianzar la seguridad jurídica, refiriéndose expresamente a los elementos que la integran, tanto desde el punto de vista sustancial cuanto formal, destacándose la necesidad de respetar las garantías constitucionales, toda vez que es función primordial del estado en este sentido defender la libertad como programa de la Constitución Nacional.
Desde la magistratura, se destacó el equilibrio del sistema que prevé por un lado la eficacia que se logra a través de la función del Ministerio Fiscal, combinada con la garantía y seguridad de la función de contralor jurisdiccional, especialmente del buen nombre y honor y libertad del notario.
Un párrafo aparte y destacado mereció la situación actual del Registro General de la Provincia informada por el señor Fiscal General quien en este aspecto puso de manifiesto el compromiso del estado provincial en todos sus niveles y funciones con llegar hasta las últimas consecuencias en la investigación.
El Colegio de Escribanos en la persona de su Presidente, hizo una precisa síntesis de su función y rol institucional y constitucional, como así también y especialmente, la honda preocupación de los notarios de la Provincia y del propio Colegio con la sensación de inseguridad – que no es patrimonio exclusivo de nuestra provincia – que reina en el ejercicio de nuestra función por la crisis que se manifiesta en varios aspectos de su intervención, particularmente en el sistema d identificación de los requirentes del servicio notarial, y en el desconocimiento de los funcionario policiales y judiciales actuantes de las normas formales y de fondo que hacen a la función notarial.
Tema 2: “Régimen Patrimonial Matrimonial” Coordinador: Not. Dr. Gabriel B. VENTURA. AUTORIDADES COMISION:
Presidente: Not. Dr. Gabriel B. VENTURA
Vicepresidente: Not. Marina C. ZUVILIVIA
Secretario: Not. Arturo E. GUARDIA PENFOLD
COMISION REDACTORA
Gabriel B. VENTURA
Marina C. ZUVILIVIA
Arturo E. PENFOLD GUARDIA
María E. CHAVEZ de BONO
Graciela PELOSSO
Roberto A. LUCERO ESEVERRI
María L. MORON
Laura GARATE
Marcela M. VOISCOVICH
María del C. BUASSO
María Evelina MASSA
Andrea M. GIRAUDO
Analía A. ROBLEDO
RELATOR:Arturo E. PENFOLD GUARDIA
DESPACHO:
I- De lege ferenda: Es necesario modificar el régimen legal vigente adoptando un sistema convencional que permita libertad de elección de régimen a los cónyuges, tal como va ocurriendo de manera paulatina en el derecho comparado. En caso de que los cónyuges no establecieren régimen alguno se haría de aplicación un sistema legal supletorio. El régimen convencional adoptado deberá admitir su posterior modificación, luego de un tiempo determinado de vigencia.
II- La existencia de los llamados bienes mixtos surge de la lógica de admitir la conjunción de partes alícuotas, gananciales y propias sobre una misma cosa. No es reprochable a la tesis que sustenta su existencia, el hecho de que la ley no aluda a ellos de manera expresa ya que, como se dijo, ello surge de la lógica combinación de diversos bienes. En el patrimonio de cada cónyuge, debido a dicha conjunción, pueden coexistir bienes propios, gananciales y mixtos.
III- La calificación de un bien mixto incidirá en la exigencia del asentimiento conyugal del art. 1277 del C.C. durante la vigencia de la Sociedad Conyugal y posteriormente en su liquidación.
IV- El orden público imperante en la regulación del régimen patrimonial matrimonial, permite reflexionar sobre el alcance o eficacia que puedan tener las manifestaciones del adquirente en el acto de adquisición en cuanto al origen del dinero. Así puede afirmarse, que el bien será propio o ganancial según corresponda por ley atribuirle ese carácter; pero entre los cónyuges, directos y primeros destinatarios de esa mención, debe tener plena eficacia por aplicación de la teoría de los propios actos y del principio consagrado en el art. 992 del C.C. En caso de que algún tercero interesado quisiera contradecir el origen manifestado por los cónyuges en el acto de adquisición, deberá hacer valer su derecho mediante las acciones pertinentes.
V- Desde el punto de vista instrumental debe destacarse que el notario tiene la obligación de asesorar acabadamente a las partes respecto al grado de eficacia de las manifestaciones sobre el origen del dinero. Pero es menester considerar si una manifestación de ese tenor libera o no de la exigencia del asentimiento posterior ante la disposición del bien. Al respecto se generaron en el seno de la comisión dos posiciones:
a) La mera declaración de la parte adquirente, aún existiendo conformidad del cónyuge en el acto escriturario en cuanto al origen propio del dinero con que se adquiere, no es suficiente para liberar del asentimiento conyugal posterior ante la disposición del bien. El fundamento de esta posición radica en la consideración del orden público imperante en el régimen patrimonial matrimonial, que impide la asignación del carácter propio o ganancial por vía convencional entre los cónyuges. Posición de la minoría.
b) La declaración del cónyuge adquirente en cuanto al origen propio del dinero con que se adquiere si no tiene la conformidad del cónyuge, no genera efectos jurídicos. Postura de mayoría .
c) La valoración de la manifestación del adquirente en cuanto al origen del dinero si cuenta con la conformidad del cónyuge generó tres posturas en la comisión. A saber:
1- Quienes sostienen que no se exigirá el asentimiento del cónyuge si en la escritura se presentan los siguientes elementos: el adquirente hizo manifestación del origen propio del dinero; hubo conformidad de su cónyuge en cuanto a dicha manifestación y surge de la escritura una relación detallada que haga comprobable los dichos.
2- Quienes consideran que basta para producir esos efectos con la sola declaración del adquirente en la escritura, siempre que surja, en el mismo acto, la conformidad del cónyuge con dicha manifestación.
3- Quienes consideran que, aún siendo de orden público las normas implicadas y con independencia de si las manifestaciones de los cónyuges posibilita o no su calificación de propio o ganancial, la sola declaración de un cónyuge en cuanto a admitir el carácter de propio de lo adquirido por el otro, resulta como un asentimiento anticipado, liberando al menos de la exigencia del art. 1277 C.C. ante una disposición posterior del bien.
VI- La posibilidad de complementar la escritura de adquisición respecto al origen del dinero con que se efectivizó la operación, con la conformidad del cónyuge, generó también dos posiciones:
a) Toda escritura puede ser complementada por otra en la que el adquirente manifieste que la adquisición la hizo con dinero propio y generará los mismos efectos que si esta declaración se hubiese efectuado en el acto originario.
b) Sólo será eficaz la escritura complementaria si en la escritura originaria de adquisición se hizo al menos la manifestación del origen del dinero, la que resultó incompleta, sea por faltar la conformidad del cónyuge, sea por faltar el detalle tendiente a dejar acreditado el origen del dinero. La escritura complementaria tendría así la finalidad de completar tales elementos.
VII- Sin entrar a analizar la naturaleza jurídica de la situación operada por la disolución de la sociedad conyugal, ya sea comunidad, indivisión jurídica, universalidad jurídica, condominio, ésta genera la necesidad de codisponer por ambos cónyuges de los bienes que la integran.
VIII- Se recomienda prever legalmente la posibilidad de dar publicidad registral a la situación producida por la iniciación del juicio de divorcio o separación personal, a los fines de proteger tanto a los cónyuges como a terceros.
IX- El asentimiento anticipado pierde eficacia al producirse la disolución de la sociedad conyugal.
X- Como principio general la contratación entre cónyuges se encuentra permitida salvo los casos de prohibición expresa. Por lo tanto, en el contrato de fideicomiso la contratación entre los mismos es posible, dentro de dicho marco.
XI- Respecto del usufructo legal de los bienes de los hijos menores, la norma contenida en el párrafo 6to. del art. 1272 del Código Civil, debería ser revisada por cuanto podría vulnerar el derecho de propiedad, el régimen patrimonial en la sociedad conyugal y el régimen hereditario. Con la normativa vigente sería de buena técnica que se declare en el texto de la escritura el origen del dinero con que se adquiere.
Tema 3: “Representación legal y voluntaria. Documentos habilitantes” Coordinador: Not. Daniel E. AHUMADA
COMISION REDACTORA:
Sandra GUTMAN
Raquel SALA
Augusto PICCÓN
Diego HOLLMANN
Leandro POSTERARO SANCHEZ
Daniel AHUMADA
RELATORA: Sandra GUTMAN
DESPACHO
Documento Habilitante
Por Documento Habilitante, en sentido amplio o genérico, debe entenderse aquellos documentos que hagan a la habilidad para actuar o comprobar la existencia del derecho. Incluyéndose en la habilidad para actuar la existencia de personas jurídicas y las representaciones que se ejercen, y excluyéndose de la existencia del derecho al título formal (o continente) del derecho dispuesto, en tanto respecto de este existe tratamiento distinto.
Maneras de presentar Documentos Habilitantes. Los poderes otorgados en escritura pública deben presentarse en “Testimonio”; los otorgados en instrumento privado, lo serán en “original”.
Mayoría: La existencia de personas jurídicas, se acredita con copias certificadas de sus contratos inscriptos y/o autorización para funcionar.
Minoría: La existencia de personas jurídicas, se acredita con los originales de sus contratos inscriptos y/o autorización para funcionar.
La actuación de personas jurídicas por poder no releva de la verificación de los estatutos, salvo que se hubieren otorgado facultades especiales, en cuyo caso se entiende que el notario que intervino en la escritura de poder realizó la calificación necesaria para el acto específico.
La acreditación de la calidad de herederos debe justificarse con copia autenticada por el tribunal interviniente, y ésta haber sido expedida para el acto que pretende otorgarse.
En los actos que los padres otorgaren en ejercicio de la patria Potestad se recomienda acreditar tal carácter con la documentación pertinente.
En los casos en que la ley requiera el consentimiento conjunto de ambos padres y uno de ellos se negare, es viable requerir autorización judicial supletoria.
Cuando el ejercicio pleno de la patria Potestad recayere en uno solo de los padres, deberá acreditarse el título o motivo que originó esta situación.
Los boletos otorgados por los representantes de los menores o incapaces no son nulos, quedan sujetos a la autorización judicial, recomendándose la inclusión de condición resolutoria para el caso de no obtenerse resolución favorable.
Subsistencia de Documentos Habilitantes
No es obligatorio verificar la subsistencia de la vigencia de las personas jurídicas.
Se recomienda la implementación de un registro de revocatorias de poderes y representaciones.
La acreditación de la Patria Potestad debe realizarse con documentación actualizada.
Agregación de la documentación habilitante a protocolo. La incorporación de documentos habilitantes a protocolo puede realizarse por transcripción en la matríz o agregado de sus copias, excepto cuando corresponda anexar el original.
La referencia a las circunstancias de la documentación habilitante deberá ser suficiente para su correcta individualización.
La subsanación de las deficiencias de individualización de la documentación habilitante puede ser realizada por nota Marginal.
Es título observable aquel en el cual no se individualizó o agregó la documentación habilitante.
