Conclusiones del VII Congreso Notarial Español.
- 13/11/2003
- España
PRELIMINAR.- Además del imprescindible ordenamiento jurídico que lo regule, un mercado debe inspirar confianza a sus potenciales operadores. Uno de los factores determinantes de esta confianza es la correcta prestación de la función notarial, con arreglo a los principios que la han inspirado históricamente; por ello, el notario es un agente activo de generación de confianza. Especialmente en el mercado inmobiliario, se percibe la necesidad de la intervención notarial al incrementar la protección jur ídica de todos los agentes intervinientes, prestando especial atención al "consumidor" de vivienda. PRIMERA.- Se constata, como hitos que han contribuido a incrementar la transparencia y competencia en el mercado hipotecario a la Orden Ministerial de Transparencia (de 5 de mayo de 1994) y a la Ley de Subrogaciones (2/94). Tales objetivos se consiguen mediante la introducción del sistema del folleto informativo y la oferta vinculante, y la potenciación de la actuación notarial, que se erige en eje del sistema de protección del consumidor, diluyendo las opacidades, consiguiendo que el consentimiento informado se proyecte, sobre todo, el contenido contractual evitando las cláusulas sorprendentes y desincentivando el uso futuro de cláusulas abusivas. No obstante lo anterior, se considera la conveniencia de extender este sistema de transparencia y especial tutela del consumidor a toda operación de financiación de la adquisición de vivienda, suprimiendo límites cuantitativos y de tipología contractual. SEGUNDA.- El desarrollo de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, mediante la incorporación de las nuevas tecnologías, permite extender su aplicación para satisfacer las necesidades que demanda la sociedad de la información. La posibilidad de alcanzar objetivos de agilidad, comodidad, menor coste y eficacia, sin merma de la transparencia y seguridad jurídica, se pone de manifiesto a través de innovaciones normativas como la Ley de la Sociedad de la Nueva Empresa y de proyectos como el de e-not@rio. La inmediata aplicación de este sistema a través de la figura de la llamada hipoteca de futuro, traslada aquellas ventajas al campo del mercado hipotecario, a la vez que refuerza la posibilidad de ejercer por el consumidor su derecho básico de libre elección de notario. TERCERA.- El notario, como funcionario público, forma parte esencial de la organización de la Administración de Justicia preventiva dentro del Estado, lo cual obliga a los Poderes Públicos (en particular, al Ministerio de Justicia) y a la Institución Notarial, a través de sus propias potestades autorreguladoras, a preservar la independencia del notario en el ejercicio de su función pública, su imparcialidad y su apariencia de imparcialidad. El fenómeno de la contratación en masa, que hoy impera en el sector inmobiliario y financiero, puede generar una desproporcionada concentración del trabajo en un reducido número de notarías, con riesgo de su independencia frente a los grandes operadores económicos y peligro de la sostenibilidad económica como oficina pública de las restantes, que ven amenazada así también su independencia, todo lo cual compromete la razón de ser del sistema notarial en su conjunto. Esa efectiva independencia del notario, como presupuesto del control de legalidad que dota de valor general legitimatorio al documento público, obliga a velar por la preservación de las circunstancias adecuadas (de lugar y tiempo, y cualesquiera otras) que permitan una prestación personalizada del servicio público notarial, en orden a la especial asistencia e información al contratante no habitual, o consumidor, incluso en las fases preliminares de la relación contractual, a fin de nivelar su posición negociadora, eliminando las asimetrías informativas que habitualmente le afectan, así como las prác ticas que puedan entorpecer o parecer contrarias a su derecho de libre elección de notario. CUARTA.- Tras escuchar intervenciones plurales por su procedencia y su perspectiva, el Congreso ha constatado que el coste del suelo es -dejando al margen el cos te de ejecución material- el factor principal del alza del precio de la vivienda. Asimismo ha detectado cierta coincidencia en las ideas de que ni la intervención discrecional de la Administración ni sólo la liberalización desreguladora del sector pueden ser la panacea que solucione el problema. Al contrario, se ha destacado la conveniencia de configurar una ordenación del mercado que, si por una parte limita las facultades del propietario, impida por otra la discrecionalidad de la Administración. En este ámbito, la actuación del notario como verificador del cumplimiento de la legalidad puede resultar un instrumento especialmente apto. Entre las líneas que debería configurar esta ordenación reguladora –que no intervencionista- del mercado del suelo, de mod o que permita aumentar sensiblemente la oferta de suelo y vivienda, se han destacado las siguientes: 1ª.- Propugnar la coordinación de todas las administraciones, con el fin de recuperar la unidad del mercado del suelo, a través de la conformación de un marco jurídico homogéneo. 2ª.- Invertir el sentido de la aplicación de la legislación de Haciendas Locales, con el fin de evitar que la gestión del suelo se convierta en un método de financiación municipal. 3ª.- Agilizar y flexibilizar los trámites de apr obación de los instrumentos de ordenación, programación y equidistribución. 4ª.- Promover el régimen jurídico adecuado para potenciar las viviendas en régimen de alquiler y de acceso a las viviendas de protección pública. Y en estos últimos aspectos, ante cualquier eventual actividad legislativa de las Comunidades Autónomas, el Notariado ofrece su colaboración en la intervención en tales instrumentos que ya existe en algunas legislaciones autonómicas, y ha dado magníficos resultados. QUINTA.- La fiscalidad se ha revelado como un coste significativo en la formación del precio de la vivienda. En el proceso inmobiliario que culmina con la adquisición de la vivienda concurren gran cantidad de tributos, que recaen sobre cada fase del mismo, procedentes de Administraciones Públicas diferentes, incluso con casos claros de múltiple imposición. A ello se añade un panorama normativo complejo, carente de la necesaria coordinación y, a veces, falto de la necesaria adaptación al marco diseñado por la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes. Por todo ello, el Congreso considera urgente un pacto fiscal de la vivienda entre todos los poderes públicos implicados – Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales –que diseñe un modelo global, coherente y moderno de fiscalidad que module la finalidad recaudatoria primaria de todo sistema tributario en función de los parámetros constitucionales de capacidad económica, seguridad jurídica y tutela efectiva y de los principios de política económica y social de contención de precios, no penalización fiscal de la financiación y potenciación de los beneficios fiscales a las viviendas protegidas, único cauce de acceso a la vivienda para los jóvenes y segmentos económicamente más débiles de la sociedad. Por último, el Congreso considera que la categoría tributaria de la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados, en su actual configuración técnica, constituye un coste añadido para el acceso al sistema de seguridad jurídica preventiva que carece de justificación en un Estado de Derecho avanzado. SEXTA.- El Notariado, que aprovecha y utiliza las posibilidades que le brindan las nuevas tecnologías con el fin de dotar de la mayor exactitud a la escritura pública, creando seguridad jurídica en el ámbito de su actuación en un entorno cambiante en las formas pero reiteradamente persistente en el fondo, hace constar: a) Su constante predisposición a colaborar con el Catastro Inmobiliario, tanto a la hora de obtener la información catastral descriptiva y gráfica por medios telemáticos, como en la comunicación de las escrituras autorizadas en las que se recojan alteraciones catastrales de las que en el mismo deban dejarse constancia, como Registro administrativo de información territorial, automatizado y avanzado tecnológicamente. b) Que deben desarrollarse, con efectos prácticos, los mecanismos legalmente previstos que permitan: 1.- el pleno conocimiento por parte del notario, desde su estudio y por medios informáticos, de los asientos del Registro relativos a la finca que es objeto de la escritura pública que él va a redactar y autorizar; 2.- que el asiento de presentación de las escrituras que el notario haga desde su notaría, por medio del correspondiente testimonio, tenga lugar en el momento preciso en el que al Registro acceda, bien sea por telefax o telemáticamente. c) Y que el documento notarial electrónico alcance el desarrollo normativo preciso para que, si el otorgante de la escritura opta por dicha forma, pueda retirar la copia autorizada de su escritura, con los impuestos indirectos que la gravan liquidados e inscrita en el Registro correspondiente, todo ello por medios telemáticos iniciados y culminados desde la propia notaría. SÉPTIMA.- El Congreso proclama que procede sentar las bases de un nuevo mode lo arancelario, que además de establecer una remuneración justa preserve el contenido íntegro de la función pública notarial, lo que comporta el mantenimiento de un sistema de arancel fijo, que es el único que puede garantizar los objetivos institucionales del Notariado, especialmente su independencia. Este nuevo arancel deberá estar informado por los principios de proporcionalidad al coste del servicio, imparcialidad, responsabilidad y verificabilidad. OCTAVA.- Tanto históricamente como en la actualidad, la seguridad es la base del progreso económico, entendida la seguridad como ausencia de riesgo e incertidumbre, lo que puede concretarse en la máxima "hay progreso económico porque hay mercado, y hay mercado porque hay seguridad jurídica". Lo cual resulta especialmente relevante en el mercado inmobiliario, porque la existencia de un sistema de seguridad preventiva que sea eficiente disminuye drásticamente los costes de transacción. La eliminación del riesgo y de la incertidumbre en que la seguridad consiste puede perseguirse por dos sistemas: el sistema de seguridad económica, que se agota en la compensación indemnizatoria de la frustración del negocio, y el sistema de seguridad jurídica preventiva, que garantiza el resultado del negocio. La competencia entre ambos sistemas debe dilucidarse en un doble terreno: el de su eficacia y el de su coste. Y, en ambos campos, se ha demostrado claramente la superioridad del sistema de seguridad jurídica preventiva sobre el sistema de seguridad económica. La esencia del sistema de seguridad jurídica preventiva radica en la interposición en el "momento de la verdad" negocial, que es el de la prestación del consentimiento, o sea aquél en que el negocio surge a la vida jurídica, de un control de legalidad integral ejercido por un funcionario imparcial -el notario-, que asesore, que conforme, que redacte y que autentique, con la finalidad de prevenir la ilegalidad mediante la denegación de la cooperación, superando las distintas patologías y las posibles deficiencias del negocio jurídico. El control notarial de legalidad comporta, a través de la incorporación de la escritura al protocolo - perteneciente al Estado- la traslación del negocio a un plano oficial, de manera que aquel control no constituye una limitación contractua l, sino un presupuesto para su aplicación conforme al art. 1255 del Código Civil. La escritura constituye, por tanto, un título bajo la salvaguarda de los tribunales con plena eficacia legitimadora en el ámbito sustantivo en tanto no se decrete su nulidad. Finalmente, se considera de interés general la extensión de la escritura a los tratos preliminares, para lo que se reclama un tratamiento fiscal adecuado. NOVENA.- El estatuto del consumidor -adquirente de vivienda tiene su fundamento en el derecho constitucional a la vivienda, entendida ésta no sólo como un objeto jurídico concreto, sino como una realidad compleja que exige una pluralidad de políticas, entre las que se halla la destinada al fomento de la seguridad jurídica preventiva. Dado el carácter especial de la vivienda, por su destino a hogar, el adquirente de vivienda merece una especial protección, que justifica la elaboración de un estatuto específico. Este estatuto debe garantizar el ejercicio de la libertad efectiva por parte del comprador-consumidor. Ello exige que el estatuto regule los derechos y garantías del comprador, con sujeción a estos principios: 1º Derecho a una información veraz. 2º Derecho a un asesoramiento jurídico prestado por un notario libremente elegido por el comprador. 3º Derecho a mecanismos preventivos de control del cumplimiento de las garantías legalmente establecidas en beneficio del comprador.
