El Derecho Notarial y la actividad práctica del Escribano.

• 01/12/2006
• Argentina

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El Notario. Derecho Notarial. Objeto. Principios. Función Notarial. Documento Notarial. Fe de Conocimiento. Responsabilidad Notarial. Partes de una Escritura. Clientes o Requirentes.

EL NOTARIO.

 El notario es todo profesional del derecho investido de facultades tales como fededatario, o depositario de la fe pública, y que representa al Estado en tal efecto; es por ello que se habla de funcionario público por dicha representación. Este doble carácter de profesional del derecho y funcionario público da lugar a la doctrina a considerar la función notarial de naturaleza jurídica mixta.

Existen muchas definiciones de notario o escribano público tales como funcionario público investido por el Estado para realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o no, otros autores lo definen como profesional del derecho que cumple una función pública pero niegan el carácter de funcionario público.

El notario o escribano público es el funcionario público investido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta y autenticidad. Una de las características importantes además de las nombradas de éste profesional es la imparcialidad, ya que el notario no tiene clientes sino requirentes. En él se busca una imagen de mediador y consejero ante un conflicto de partes, es por ello que en su deber de asesorar de acuerdo al derecho también es intérprete de las voluntades para así llegar a un equilibrio, a una armonía en el mundo jurídico.

 EL DERECHO NOTARIAL.

Si tenemos que definir al derecho notarial decimos que es: el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial. Dentro de todo éste conjunto de disposiciones el notario en su actividad diaria y reglada debe guiarse por ciertos principios que creemos son como una guía de la cual no puede dejar de tenerlos en cuenta, ellos son:

 PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL LATINO.

1) Pcio de la Autenticidad del documento. El instrumento auténtico es aquel que está garantizado en su certeza, seguridad jurídica por haber intervenido el notario como delegado del Estado. Por tal motivo, dicho instrumento o documento tendrá presunción privilegiada de veracidad y gozará de una credibilidad que hará prueba por sí mismo de su contenido otorgando coacción para su imposición.
2) Pcio de la Fe Pública. Es esa certeza, eficacia, firmeza, asentimiento, verdad que tiene el poder público representado por el notario cuando éste interviene en cada acto, documento o contrato. Es la autoridad legítima para que otorgue autenticidad en la relación de verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lo documentado.
3) Pcio de Registro o Protocolo. Es uno de los más importantes, porque exige el protocolo o libro de registro numerado, rubricado o sellado, en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronologicamente.
4) Pcio de Inmediatez. Relación directa e inmediata del notario al presenciar hechos u actos que tenga que documentar. Es la presencia física en el mismo momento que ocurren los acontencimientos, y que el escribano constata y documenta.
5) Pcio de Unidad de Acto. Establece la simultaneidad en el tiempo respecto de las distintas etapas de una escritura pública. La presencia del notario, de las partes, y de los testigos, en su caso, debe ser única y sin interrupción o suspención al momento de la lectura y posterior suscripción del documento o instrumento público.
6) Pcio de Extraneidad. El notario no puede ser parte interesada en el documento en que interviene, tampoco lo puede respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
7) Pcio de Rogación. El notario no actua de oficio, sino a requerimiento de parte. Dentro de las funciones del notario está la de calificar el negocio o acto jurídico que las partes quieren celebrar o el hecho que se dispusieron comprobar.
8) Pcio de Forma. El notario debe conocer con exactitud cómo se debe exteriorizar la expresión de voluntad de las partes, teniendo especial cuidado en los requisitos de validez de cado una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él la formalización y conocimiento de las mismas.

OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

El derecho notarial es el conjunto sistemático de normas, conceptos y principios que regulan todo lo referente a la actividad notarial, por lo tanto el objeto mismo es la "institución notarial". Cómo se estudia ésta institución.

Primeramente debemos analizar la teoría general del instrumento para luego profundizar en la organización notarial. La institución propiamente dicha es algo establecido o fundado; en el ámbito notarial tendrá sus principios, reglas jurídicas, fines u objetivo, y por supuesto, sus caracteres como organicidad y durabilidad.

Los instrumentos públicos, son aquellos autorizados por todo funcionario que se encuentre legalmente autorizado para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio.Son instrumentos públicos los detallados en el art.979 del Código Civil. Los mismos se exhiben y valen para todos, no sólo frente a las partes, sino también frente a terceros, a menos que sea tachado de falsedad civil o criminal. Esa plena fe, y autenticidad la tiene desde el momento mismo que fue autorizado por el notario asegurando la existencia material del instrumento.

Cuando hablamos de organización notarial no sólo hacemos referencia a la organización como cuerpo, con sus leyes orgánicas, sus colegios profesionales, sus respectivos regímenes, disposiciones, cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones e incopatibilidades del notario, sino también a la función notarial íntimamente relacionada con teoría general del instrumento público.

DOCUMENTO NOTARIAL.

 En sentido jurídico la palabra documento es el papel escrito y por lo general firmado para hacer constar un hecho o acto. En el sentido estricto es el producto de un acto humano, perceptible, que sirve de prueba histórica, indirecta o representativa de un hecho o acto. El documento notarial es una subespecie del documento, que se caracteriza y se diferencia por su autor: el notario. El notario en tal caso procede a darle al documento forma y autenticidad, caracterizándose además por su corporalidad, causalidad, espacialidad, y temporalidad.

CONDICIONES DE VALIDÉZ DEL DOCUMENTO NOTARIAL.

Un documento notarial es válido cuando se cumplen los siguientes requisitos:

1- Cuando el notario actúa en el ámbito de su competencia, material y territorial;
2- Cuando se observan las disposiciones que hacen a la capacidad, idoneidad, conocimiento, etc... de los requirentes y testigos del acto.
3- Cuando el profesional tiene en cuenta la forma establecida por la ley para que el acto exista, respetando las formas ad-solemnitaten y ad-probationem según corresponda.
4- Cuando el notario en su calidad de asesor, consejero e intérprete de la voluntad de los requirentes lo adapta a normas jurídicas vigentes y valederas, observando los requisitos de validez formal y material.

FE PÚBLICA NOTARIAL.

La fe propiamente dicha en términos genéricos implica creencia, conviccón, persuación, certeza, seguridad, confianza. Es esa relación de verdad entre el hecho y el dicho. La fe se clasifica en divina y humana, a su vez, en la fe humana se distingue la fe particular y la pública y en ésta última se ubican la fe pública judicial, administrativa y notarial.

Es motivo de exposición la fe pública notarial y decimos que es esa certeza, eficacia, veracidad, que otorga el poder público a los notarios para que por medio de éstos otorguen a los actos y contratos privados la verdadera autenticidad de los mismos.

El notario es el verdadero representante de la fe, y de la verdad al servicio de todos los requirentes. El notario con su firma y sello robustecerá con presunción de verdad todo hecho y acto sometido a su amparo, y el documento valdrá por sí mismo. La prueba es sólo consecuencia de su existencia. Desde éste punto de vista, decimos que la función notarial constituye una de las actividades más importantes que engrandecen la seguridad y garantía de los negocios jurídicos, transformando algún hecho en derecho.

En la actualidad la sociedad necesita de cierta estabilidad y seguridad en sus relaciones comerciales, es por ello que en muchos casos se busca un profesional para que oriente, aconseje, e ilustre con su saber entender, es allí, donde el notario debe actuar no sólo como consultor jurídico sino támbien como consultor moral.

FE DE CONOCIMIENTO.

Conocida también por dación de fe notarial o en el derecho francés e italiano por identificación del documento y su constancia. En nuestro Código Civil en su artículo 1001 dispone que el notario debe dar fe de que conoce a los otorgantes. Estas simples palabras nos intruduce en un tema muy importante a la hora de analizar.

Qué es la fe de conocimiento?.  Es una derivación de la fe pública en general. Es toda afirmación, certeza, verdad que el notario por delegación del Estado ejerce o reviste logrando un juicio o calificación sobre un sujeto en sí mismo, producto de en una convicción racional que el mismo emite o formula basado en medios adecuados actuando con prudencia y cautela. Esa afirmación positiva o negativa, racionalmente formada por el notario que asegura bajo su responsabilidad la identidad personal del sujeto, surge ya sea por conocimiento directo que tenga del compareciente o por los elementos identificatorios aportados.

Cuáles son los medios con que cuenta el notario en ésta tarea?. Consideramos que el notario en su función debe extramar los cuidados para que su opinión o juzgamiento a cerca de la identidad de la persona sometida a consideración sea realmente quién dice serlo; para ello debe recurrir a distintos medios de conocimientos.Existen medios directos e indirectos. Los primeros se refieren al conocimiento real que el notario tiene sobre la persona que tiene considerar, a tal punto que no necesita de ayuda ajena, simplemente porque sabe a ciencia cierta que fulano es quién dice ser; en cambio, cuando carece de un conocimiento anterior y tiene que adquirirlo allí comienzan a funcionar los medios indirectos.

Dentro de éstos exiten para el notario alternativas de identificación; por una parte, todos los elementos documentales tales como el documento nacional de identidad, cédulas de identidad, y otros similares, emitidos por funcionarios públicos competentes, reparticiones, organizaciones o entidades reglamentadas a tal efecto, por otro lado, es bueno realizar cotejo de firma cuando el notario ya a registrado a la persona anteriormente en su protocolo y comparece nuevamente obtenindo así la conclusión correspondiente, según haya o no seguridad. Algunas leyes facultan al notario a requerir de testigos de conocimiento.Son dos personas conocidas por el notario que a su vez conocen y presentan a la persona que el notario tiene que identificar.

Sólo actuan a requerimiento del escribano para que de ésta forma pueda dar fe de conocimiento a los otorgantes. El notario con todos los elementos descriptos tiene que formar su propia convicción y ejecutar el acto deacuerdo a su propia valoración o apreciación subjetiva sobre la identificación de los otorgantes.

 RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO EN LA DACIÓN DE FE.

No podemos decir que no hay responsabilidad en ésta tarea, ya que "el derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus actos y que, por consiguiente, el autor de unacto perjudicial no puede ampararse en una concepción fatalista o determinista del mundo a fin de librarse de las consecuencias de su actuación", han dicho Planiol y Ripert.

Lo que interesa destacar que se debe sancionar cuando hay una intención delictuosa, coparticipación, fraudes y suplantaciones o usurpaciones de identidad. Existe responsabilidad penal en el notario cuando en su accionar hay una falsedad deliberada que nos conduce al dolo. Igualmente será responsable civilmente por dolo, culpa o negligencia.

PROTOCOLO NOTARIAL.

Protocolo, del latin protocollum significa la primera hoja pegada o encolada. Es el libro registro numerado, sellado o rubricado que lleva el notario o escribano. Es una colección ordenada de escrituras matrices y otros documentos que el notario autoriza y custodia con las formalidades de ley de cada país.

Cuando decimos escrituras matrices hacemos referencia a todas las escrituras elaboradas durante un año que deben estar ordenadas cronológicamente y en la forma que las leyes lo prescriben, juntamente con otros documentos como certificados, informes y declaraciones relacionadas al contenido de cada una de ellas. Esta conservación ordenada y prolija otorga durabilidad y seguridad en los millones de negocios jurídicos y declaraciones de voluntad desarrollados por los ciudadanos en las escribanías.

El depósito del protocolo es confiado a éste profesional del derecho como garantía complementaria de autentiticidad durante los términos establecidos según cada país. Por ejemplo hasta dos años o más puede conservarlo en Argentina salvo las respectivas disposiciones de cada provincia, que luego pasan al archivo de protocolos creados a tal fin.

Durante el tiempo de conservación el notario es responsable por dicha custodia, donde debe mantener el secreto profesional, y exhibir los protocolos sólo a los otorgantes de los actos jurídicos por él autorizados, a sus sucesores y a pedido de ciertas autoridades tales como un juez cuando las circunstancias lo exijan respecitivamente. Salvo en casos de fuerza mayor o en circunstancias especiales determinadas por las leyes que rigen en la materia, serán extraídos de las escribanías.Quién es el propietario de los protocolos.- Es de destacar que originariamente al igual que los bienes muebles e inmuebles ls protocolos también se vendieron. Pertenecían al dueño del oficio,  quién disponia a su antojo, durante su vida o para después de su muerte. Hoy en día la organización jurídico notarial de nuestro país confirma que es propiedad del Estado los protocolos notariales.

El estudio del protocolo es muy importante porque es la cuna de todos los intrumentos públicos autorizados por el notario, es la historia misma de cada país, por ello es importante analizar si existe una conservación eficiente, y si son óptimas las condiciones de depósito.

COPIAS Y TESTIMONIOS.

La copia es la reproducción fiel de un escrito y testimonio es definido por distintos autores, entre ellos, Fernandez Casado que dice que es la reproducción literal de un instrumento público protocolado, bajo los requisitos de ser autorizado por notario competente y con las formalidades de ley. Para Salvat copia es el testimonio literal de la escritura matriz, expedido en forma legal. En definitiva, en la práctica se habla de copia y testimonio indistintamente y referido a lo mismo.

Es decir que nadie fuera del notario puede expedir testimonio de escrituras públicas mientras el protocolo esté en su poder y cuando éste pasó al archivo será el jefe del mismo, que por órden judicial expresa lo expida.

Las partes intervinientes en el acto y aquellos que acrediten tener un interés legítimo, a juicio del escribano son los únicos autorizados a requerir que se les entregue una copia o testimonio.

El escribano debe dar segunda copia directamente a pedido del interesado cuando se hubiese extraviado la primera, pero no podrá darse sin autorización expresa del juez cuando alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa. Esta disposición deberá ser tenida en cuenta por el notario cuando existe una obligación pendiente de dar o hacer, no así cuando la relación jurídica que tuvo lugar entre los otorgantes ha quedado finiquitada como en el caso de compraventa con entrega de la cosa y pago total del precio. Allí el notario podrá otorgar otra copia sin intervencion judicial ya que no hay obligaciones pendientes y ningun perjucio ocacionará a las partes.

El art.1008 del Código Civil de la República Argentina, llama a citación como requisito previo a otorgarse la copia a los que han participado en la escritura, a fin de comparar la exactitud de la copia con la matriz y evitar perjuicios entre partes. Cuando se hallasen aucentes, el juez puede nombrar a un oficial público que se halle presente al sacarse la copia.

VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS.

Los testimonios constituyen el único instrumento que las partes tienen en su poder, ya que las matrices quedan en el protocolo. Y si la copia es el documento expedido por un notario en ejercicio de sus funciones es lógico que tiene el mismo valor y efecto que la escritura matriz.Constituye un verdadero instrumento público y hace plena fe mientras no sea arguida de falsa. En caso de variación entre la copia y la matriz se estará a lo que contenga la matriz. (Art.1010 y 1009 Codigo Civil) Esa igualdad entre ambas, otorga idénticas garantías de seguridad jurídica evitando la supremacía de una sobre la otra.

PARTES DE UNA ESCRITURA PÚBLICA.

 Para un mejor desarrollo de éste derecho que nos une: el notarial, establecemos ciertas divisiones importantes para que a la hora de realizar una escritura se tengan en cuenta:

Encabezado: A diferencia de las viejas escrituras donde se hacía invocación a través de un ruego a la divinidad, nos encontramos con el artículo 1001 del Código Civil Argentino que establece la necesidad de expresar la naturaleza del acto y su objeto, pero siguiendo un órden decimos que se comienza con el lugar y la fecha de otorgamiento; en relación al lugar se deberá determinar, la ciudad, municipio, provincia, país, de manera tal que no quede lugar a duda la jurisdicción del autorizante. En cuanto a la fecha, es el punto clave para la relación jurídica que se establece. Es importante recordar que éstos elementos nombrados son tan importantes que la falta de alguno de ellos puede provocar la nulidad de la escritura, cuando se trata de testamentos por ejemplo, que poseen un rigor de formalizmo superior. En cuanto a la hora es necesaria establecerla en escrituras de protestos, testamentos por acto público o cerrado, actas de constatación y notificaciones en general, entre otras. Se deja constancia horaria también cuando la escritura se constituye fuera de la oficina Notarial.

Comparecencia: Es la parte de la escritura donde se identifican a las personas, estimándose su capacidad y la representación que ejercen. El notario no es compareciente, su mención queda fuera de la comparecencia, al decir "....ante mi, escribano autorizante, comparecen...." su inclusión allí justifica como una forma de determinar todas las personas que colaboran en la elaboración del instrumento.

Exposición: Se determinará el motivo de la formalización del negocio jurídico, que según el acto se que se instrumente se consignará la descripción o referencia de los elementos del objeto, título, gravámenes y causa del negocio. En algunas escrituras como poderes, cesiones de derechos hereditarios o cancelaciones de préstamos, las declaraciones de partes y la relación de los hechos son circunstancias que ayudan a la interpretación de la declaración de voluntad de los otorgantes. En ésta parte también se debe tener especial cuidado la relación del negocio con los contratos preliminares o convenios anteriores que se deberán mencionar y/o establecer según el caso.

Estipulación: Es la parte dispositiva de la escritura. El negocio jurídico o acto va expuesto en todo su contenido. Sin estipulación no hay escritura.Allí es donde el notario interviene en su función interpretativa, porque luego de escuchar a los comparecientes debe interpretar según la ley y plasmar en el cuerpo de la escritura la voluntad de las partes conforme a derecho, ya sea para la constitución, transmisión o extinción de los derechos y obligaciones.

Otorgamiento:  Expresar la voluntad del sujeto actuante determina la causa del otorgamiento solemneque se clasifican en activos y pasivos, los primeros comprenden facultades de conceder, prometer, proponer, ordenar, etc y los segundos en aceptar, ratificar, renunciar derechos o facultades, etc.

Autorización: Parte final de la escritura, naciendo el instrumento público. Materialmente está representada por el "ante mi", del cuál y del contenido de la escritura doy fe.

CLIENTES O REQUIRENTES.

Consideramos que todo notario es un profesional del derecho capacitado para asesorar, conciliar, equilibrar, brindar seguridad en las transacciones comerciales o civiles; y en ese actuar debe primar su imparcialidad. Esta característica es propia de su profesión, y por lo tanto no tiene clientes. Su actividad diaria puede generar amistades o conocidos que en forma directa o indirecta lo vinculan o lo enlazan en una relación que puede generar una confusión en dicha relación provocando un conflicto de interpretación.

Cuando una persona conocida o no del notario llega a su escribanía requiriendo, rogando, solicitando los servicios profesionales del mismo, esa persona, está incursionando al notario con uno de los principios básicos del Sistema Notarial Latino que es el "principio de rogación", motivo por el cuál nunca podrá actuar de oficio sino a petición de parte interesada.

Entonces es allí cuando el notario debe escuchar, interpretar la voluntad de las partes, darle forma legal, asesorar o aconsejar qué es lo más conveniente para ambos. En ese contexto debe actuar con prudencia, precisión, cautela, imparcialidad, y equidad. Y es aquí el punto en cuestión. El notario no debe asesorar desproporcionadamente, sin templanza, moderación, porque estaría lesionando no sólo los intereses de uno de los contrayentes, sino también su conciencia misma, ya que en dicha profesión se lo ha llamado a ser juez aplicando esa justicia natural que dicta los mandatos de la conciencia para que un negocio u acto jurídico notarial sea equitativo.

Es por ello que no consideramos que un notario tenga clientes porque implicaría proteger los intereses de ese sujeto únicamente, defenderlo, encaminarlo jurídicamente frente su contrayente; y esa función no es propia de un notario que debe velar por la seguridad jurídica y la imparcialidad. Por lo tanto él tiene requirentes, porque requieren, solicitan, ponen en sus manos la confianza de que el negocio jurídico u acto alcance su plenitud como tal. Ellos esperan simplemente que el notario elegido sea justo y objetivo en sus dichos y hechos en su calidad de funcionario público.