La Denegatoria de las Inscripciones en el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
- 03/11/2004
- Perú
1. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL: NOCIÓN CONCEPTUAL En la doctrina se han propuesto diversas definiciones de la calificación registral. Así, García Garcia indica: "La calificación consiste en el juicio de valor que hace el Registrador respecto a los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso, la práctica de la misma". Peña Bernaldo de Quirós dice que "Calificar es decidir si el hecho, del cual se solicita el asiento, llega al Registro con los requisitos exigidos para que sea registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el asiento solicitado"(1) . Para Amorós Guardiola "en sentido estricto, la calificación es el juicio crítico que realiza el Registrador acerca de la legalidad e inscribilidad de los hechos y situaciones jurídicas cuya publicidad se solicita; de manera que la calificación registral se refiere no sólo al documento en su aspecto formal sino también a su contenido (aspecto material), acto o situación jurídica"(2). En tanto, Kemelmajer de Carlucci manifiesta que "Calificar es, en general, formular un juicio respecto de la calidad o valor de algo. Con referencia al derecho registral, la calificación, denominada también verificación o examen, implica un juicio de crítica jurídica, una tarea de control o contralor que opera a manera de tamiz, impidiendo el acceso al registro de aquellos títulos a cuya publicidad la ley opone algún obstáculo"(3) . Por nuestra parte, consideramos que la calificación registral constituye una de las manifestaciones del principio de legalidad que, fundamentalmente, puede entenderse como la actividad o proceso volitivo-jurídico que realiza el Registrador con el objeto de establecer sí el título formal y el acto o derecho contenido en el mismo; se adecuan o no al sistema jurídico, siendo su propósito final determinar la procedencia de la inscripción. Se trata de un proceso volitivo-jurídico por cuanto la calificación registral implica un acto de voluntad, integral, libre, propio e indelegable a cargo del Registrador, destinado ha examinar y valorar la naturaleza y efectos jurídicos del titulo formal y del acto o derecho que aparece en el mismo, contrastándolos con los que, según el sistema jurídico, usualmente les correspondería. Establece la necesidad que los actos y derechos cuya inscripción se pretendan, reúnan todos los requisitos previstos por el sistema jurídico para el efecto. Ahora bien, la amplitud de la función calificadora no es uniforme. Conforme anota el maestro Moisset De Espanés(4), varía en los distintos sistemas jurídicos y suele guardar relación con los efectos concedidos a las inscripciones. Así, en los sistemas donde la inscripción tiene carácter constitutivo, configurador de los derechos respecto de terceros, o convalidante de causales de invalidez o ineficacia (alemán, español, suizo, austriaco, australiano); la calificación registral es rigurosa. Por el contrario, en los sistemas donde la inscripción es declarativa, o no-convalidante, la calificación registral es superficial o mínima (italiano, francés). El sistema registral peruano se ubica en el primer grupo pues, la calificación registral se extiende a las formalidades extrínsecas del documento y a la validez y eficacia del negocio causal. Esto es así por los importantes efectos materiales que se reconoce a la publicidad registral. La inscripción registral confiere una especial protección al derecho en razón que provoca la actuación de los principios registrales a favor del mismo. Bien señala Gómez Gálligo, "Sólo tomando en consideración los importantísimos efectos atribuidos al negocio jurídico por virtud de la inscripción podrá entenderse el ámbito de la calificación registral" (5). Precisamente, el derecho inscrito (a diferencia del no-inscrito), goza del principio de legitimidad en el sentido de que se presume que el mismo es cierto y que produce todos sus efectos, en tanto no se rectifique o declare judicialmente la invalidez de la inscripción (Art. 2013 del C.C.). Se beneficia, también, con el principio de fe pública registral, pues, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo; mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos (Art. 2014 de C.C.). Igualmente, con el principio de preferencia por que no es posible inscribir un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior (prioridad registral) y se preferirá al título primeramente inscrito en el Registro (superioridad excluyente) (Art. 2016 y 2017 del C.C.). Asimismo, obra a favor suyo el principio de oponibilidad de lo inscrito por que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quienes se opone (Art. 2022 del C.C.). Siendo los señalados algunos de los efectos más importantes atribuidos a las inscripciones, no cabe pensar en la eventualidad que accedan al Registro títulos inválidos o ineficaces. Únicamente se inscribirán aquellos perfectos, libres de toda amenaza que pueda invalidarlos. La calificación registral sirve, precisamente, a éste propósito. Bien dice Pau Pedrón: "El control de legalidad deriva de la finalidad misma de la publicidad, de manera que no cabe publicidad sin control de legalidad. Si la publicidad tiene por objeto dar certidumbre a las relaciones jurídicas, ha de ofrecer datos contrastados, veraces; de lo contrario, ni puede ofrecer confianza ni la merecerá"(6). 2. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DESFAVORABLE: DENEGATORIA DE INSCRIPCIÓN La calificación registral puede ser favorable o desfavorable según concluya admitiendo o denegando la inscripción del título en el Registro, respectivamente. La favorable implica que, a través de la calificación registral, el Registrador ha comprobado que el título (en sentido formal y material) no está afectado por defectos que puedan provocar su ineficacia jurídica. Por el contrario, la calificación desfavorable importa la afirmación que el título contiene defectos que causan su ineficacia jurídica. En el primer caso, provocarán una observación del Registrador. En el segundo, una tacha sustantiva. En tal sentido, al ocuparse de la calificación registral e interrogándose sobre su finalidad, Amorós Guardiola (7) señala que ese enjuiciamiento o juicio crítico que importa la calificación registral, puede producir un doble resultado. En primer lugar, puede dar lugar a una calificación positiva por ausencia de defectos, lo cual se traduce necesariamente en la decisión de inscribir, que se formaliza en el acto registral de inscripción o registración. El segundo resultado posible es la calificación negativa, lo que ocurre cuando se estima que el título no es inscribible, y aquí puede haber todavía dos sub-casos: o bien no es inscribible por concurrir un defecto subsanable, en cuya hipótesis se puede suspender el asiento correspondiente a la publicidad solicitada (no siempre es un asiento de inscripción, puede ser también de anotación), y cabe tomar anotación preventiva de suspensión en su caso. El segundo supuesto es que la calificación negativa se deba a un defecto insubsanable, en cuyo caso hay que denegar el asiento. Como se apreciará seguidamente, la calificación desfavorable se traduce en la formulación por parte del Registrador de una observación, o de una tacha sustantiva, o el pedido de aclaración o información complementaria. 2.1. LA OBSERVACIÓN La observación es aquella decisión del Registrador que implica el rechazo temporal del título. Puede fundarse en la existencia de alguna falta subsanable en el título o de algún obstáculo que emane de las partidas registrales. Se trata de una decisión porque es el resultado del juicio jurídico-volitivo que importa la calificación registral. Asimismo, constituye una denegatoria temporal toda vez que la inscripción del título se materializará tan pronto se corrija el defecto o desaparezca el impedimento que se acusa. El Art. 40 del NRGRP (Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos) se ocupa de la observación en los siguientes términos: "Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obstáculo que emane de la partida registral, el registrador formulará la observación respectiva indicando simultáneamente, en su caso, el monto del mayor derecho por concepto de inscripción del título". Resulta útil la doctrina que inspira al Art. 40 del NRGRP, esto es, de distinguir, como supuestos autónomos que pueden provocar una observación, los defectos subsanables, por un lado, y los obstáculos registrales, por otro. La expresión "defecto subsanable" que, lacónicamente, utilizaba el Art. 152 del ARGRP (Antiguo Reglamento General de los Registros Públicos) era insuficiente para comprender aquellos casos donde, en realidad, no existían deficiencias remediables en el título. Sino, impedimentos que constaban el Registro. Justamente y a propósito del Art. 18 de la L.H., señala Díez-Picazo: "el registrador enjuicia la posibilidad o imposibilidad de que un determinado título cause un asiento registral. La calificación se realiza en virtud de lo que resulte del examen del título y de los asientos del propio registro. Se deduce de ello que la imposibilidad de extender el asiento puede fundarse en una circunstancia derivada del mismo título o en el hecho de que el Registro contenga algún otro asiento anterior que impida la extensión del calificado. La doctrina de los autores y la ley utilizan la palabra faltas para aludir tanto a una como a otra hipótesis. Tal vez fuera posible intentar perfilar esta terminología, hablando de faltas cuando los títulos son defectuosos o irregulares y de obstáculos para la inscripción, cuando lo que impide la extensión del asiento es la existencia de otro asiento incompatible en el Registro. El Registro ha quedado cerrado para el presentante del título, aun cuando éste no tenga ningún defecto o irregularidad. Es la contradicción del título con el Registro, lo que provoca el cierre de éste"(8) . En tal orden de ideas, veamos los defectos subsanables y los obstáculos registrales, supuestos en que procede la observación: a) Los defectos subsanables. Como se ha dicho, la existencia de defectos subsanables en el título constituye uno de los supuestos de la observación. Sin embargo, es necesario precisar qué se debe entender por defectos subsanables, por un lado, y adelantándonos a su tratamiento, qué se debe entender por defectos insubsanables, por otro. Un repaso sucinto de la doctrina puede ayudarnos. Veamos. Roca Sastre(9) señala que son faltas subsanables aquellos defectos de que adolece un título que, sin constituir meras faltas reglamentarias y siendo comprobables por el Registrador, provengan de la forma del mismo título o del acto que contiene, o las origine el registro, siempre que sin provocar la nulidad del referido acto, ni su intrascendencia real inmobiliaria, puedan subsanarse por medio de una nueva redacción documental, reforma u otra medida o formalidad, suspendiendo tan sólo la práctica de la inscripción solicitada. Asimismo, afirma que son faltas insubsanables aquellos defectos de que adolece un título que, sin constituir meras faltas reglamentarias y siendo comprobables por el Registrador, provengan de la forma del mismo título o del acto que contiene, o las origine el registro. Y, siempre que, provocando la nulidad del referido acto, o su intrascendencia real inmobiliaria, no puedan subsanarse de ningún modo ni enmendarse sin un nuevo otorgamiento sustancial, impidiendo en absoluto la práctica de la inscripción solicitada. Sanz Fernández(10) expone que la clasificación de las faltas en subsanables e insubsanables obedece a los efectos que provocan cada una de las mismas, siendo que el fundamento de esta clasificación radica en la importancia de la falta u obstáculo que se opone a la inscripción. Tratándose de simples obstáculos para la inscripción, pueden ser insuperables de forma que la inscripción no pueda obtenerse de modo alguno, o pueden aparecer como meramente provisionales, de manera que la inscripción pueda llegar a obtenerse mediante la práctica de otros asientos o el cumplimiento de algunos requisitos. Tratándose de defectos propiamente dichos, pueden representar también un obstáculo insuperable para la inscripción, por tratarse de vicios que producen la nulidad radical y absoluta del acto dispositivo, u oponerse provisionalmente a aquélla por tratarse de vicios o defectos susceptibles de convalidación o confirmación. Afirma que en los primeros casos, las faltas serán insubsanables; en los segundos, subsanables. Así, concluye que son faltas subsanables aquellos defectos del título u obstáculos de la inscripción que se oponen a la práctica del asiento solicitado, pero no impiden de un modo absoluto y definitivo que pueda llegar a obtenerse. En tanto que son faltas insubsanables aquellos defectos u obstáculos que se oponen de un modo definitivo a la inscripción, impidiendo de una manera absoluta que pueda llegar a obtenerse. Díez-Picazo(11) define a las faltas a partir de la distinción entre negocio jurídico y documento. En tal sentido, afirma que las faltas pueden referirse al acto o negocio jurídico documentado o bien al documento como instrumento en que el negocio plasma y como vehículo probatorio de su contenido. Las faltas que conciernen al acto o negocio jurídico documentado son insubsanables cuando producen su inexistencia jurídica o su nulidad absoluta. Son en cambio subsanables, señala citando a Sanz, si pueden aplicarse los conceptos civiles de confirmación, convalidación o ratificación. Un problema distinto plantea aquellos defectos o faltas que no se refieran en sentido propio al acto o negocio jurídico documentado, sino al documento en el que dicho acto o negocio aparece recogido. En este punto hace una distinción según que el documento constituya una forma solemne esencial del negocio, o sea, simplemente vehículo o instrumento para acreditar o probar con carácter fehaciente el contenido negocial. Sostiene que si el documento es un requisito esencial o constitutivo (forma dat esse rei), cualquier vicio o defecto que determina la inexistencia de la forma deberá ser considerado como insubsanable. Invocando a Roca, dice que sólo un nuevo otorgamiento sustancial permitirá entender como existente y válido el negocio. En cambio, en todos aquellos casos en que el documento aparece como instrumento probatorio, los defectos documentales podrán ser considerados como subsanables. La subsanación se puede llevar a cabo mediante la adopción de la formalidad omitida o mediante la yuxtaposición de un nuevo documento que reforme, modifique o amplíe en la medida necesaria al anterior. Por su parte García García(12) utiliza la prioridad registral y retroactividad como criterios generales para definir los defectos subsanables a los que denomina motivos de suspensión. Así, señala que motivos de suspensión o defectos subsanables son aquellos que permiten mantener la fecha de prioridad registral más allá de la duración del asiento de presentación, pudiendo ser superados enmendados o subsanados con efecto retroactivo, ganando eficacia definitiva la citada fecha de prioridad del asiento de presentación. Por otro lado, en detalle y siguiendo la línea trazada por el Art. 65 de la L.H., introduce algunos criterios específicos para la precisión de la noción conceptual de los defectos subsanables. Así, clasifica a los mismos atendiendo: 1) Al contenido del título, 2) A las formas y solemnidades, 3) A los asientos y obstáculos del registro. Los criterios específicos referidos al contenido del título, señala García García (13), son dos: a) La nulidad del acto o contrato y b) La intrascendencia real inmobiliaria. Ocupándose del criterio de la nulidad del acto o contrato, indica que la distinción entre motivo de suspensión (defectos subsanables) y de denegación (defectos insubsanables) debe basarse en los conceptos de anulabilidad y nulidad absoluta. El negocio anulable y sus vicios se adaptan perfectamente al concepto dado antes de motivo de suspensión, pues es perfectamente posible que la subsanación de ese negocio anulable, a través de la confirmación, se retrotraiga a la fecha de prioridad registral con perjuicio de otros terceros que hubieren presentado sus títulos contradictorios en el ínterin. Abordando el segundo criterio, afirma que aquel juicio no es aplicable cuando se trata de un negocio cuyo contenido carece en todo o en algunos de sus pactos de trascendencia real inmobiliaria, pues el negocio es válido. Siendo que los actos desprovistos de trascendencia real inmobiliaria no tienen acceso al Registro, afirma que se trata de un defecto insubsanable o motivo de denegación, pero no porque se trate de un defecto "definitivo" o "que no se puede subsanar", pues esto choca con la característica del defecto que estudiamos. Para fundar el criterio específico consistente en que el pacto de intrascendencia real inmobiliaria da lugar a motivo de denegación y no de suspensión, señala que se debe partir de los criterios genéricos antes apuntados, es decir, el de la fecha de prioridad registral y el de la retroactividad. Por otro lado, en cuanto a los criterios específicos referidos a las formas y solemnidades del título, señala García García(14) que hay que distinguir los que se refieren: a) A los requisitos de forma que afectan al fondo, b) Los que se refieren a los requisitos de forma previstos en la legislación notarial, c) Los que se refieren a los requisitos y circunstancias exigidos para la inscripción y d) Los que se refieren a la falta de documentos complementarios. En cuanto a los requisitos de forma que afectan el fondo dice que, si en un precepto concreto se sancionan los defectos de forma o en las solemnidades con la nulidad absoluta del acto o contrato; no hay más que aplicar el criterio de la nulidad absoluta antes examinado. Con ello, se obtiene el resultado de que el defecto implica un motivo de denegación (defecto insubsanable). Y, contrariamente, si sanciona con nulidad relativa (o anulabilidad); se estará ante un motivo de suspensión (o defecto subsanable). En materia de requisitos de forma previstos en la legislación notarial, estima que debe distinguirse según el efecto que la falta de requisitos produzca en el documento. Si la falta del requisito es tal entidad que el documento no existe como tal, el motivo es de denegación. Si la falta del requisito no perjudica la existencia del documento como tal, es motivo es de suspensión. Pero no debe tratarse tampoco de una falta meramente reglamentaria, pues ésta no constituye defecto. Sobre los requisitos y circunstancias exigidos para la inscripción (que entre nosotros serían, principalmente, los previstos por el Art. 50, 51 y 52 del NRGRP), señala que se debe distinguir según que el documento subsanatorio implique un nuevo convenio entre las partes o no. En el primer caso, el defecto será insubsanable. En el segundo, subsanable. La consecuencia es que si el defecto es insubsanable, la fecha de prioridad registral se produce a partir de la subsanación. Y si el defecto es subsanable, la subsanación es retroactiva a la fecha del primitivo asiento de presentación. En cuanto a falta de documentos complementarios García García (15) puntualiza que si faltan documentos complementarios del título inscribible, se trata, en principio, de un motivo de suspensión y no de denegación. Explica este asunto, una vez más, a partir de los criterios generales o definitorios señalados al principio. Indica que, efectivamente, el documento complementario (que no se presentó junto con el título principal) no es susceptible de un ulterior asiento de presentación, porque propiamente no se presenta. Sino, que se aporta, según terminología del párrafo primero del artículo 97 del Reglamento Hipotecario, en consonancia con el objeto del asiento de presentación que es el título, no un documento complementario. Este no es el título, sino que es un documento complementario que simplemente ayuda a dar fe al título. Y si esto es así, quiere decir que el único documento que se tiene en cuenta para ganar la fecha de prioridad registral es el título principal. Por tal razón, cuando se aporte el documento complementario, los efectos de esta aportación o subsanación han de retrotraerse necesariamente a la fecha del asiento de presentación primitivo. Por nuestra parte entendemos que, obviamente, no es razonable pretender definir los defectos subsanables diciendo que son todos aquellos que "se pueden subsanar" Y, correlativamente, que son defectos insubsanables los que "no se pueden subsanar". Sin pretender agotar el tema, es necesario destacar algunos criterios que, en concreto, puedan servir para distinguirlos. En nuestra opinión, ellos son: - La validez del titulo material. Un primer criterio de distinción, acogido por la doctrina de manera más o menos uniforme, es la validez del título material. El defecto será subsanable cuando, simplemente, provoque la nulidad relativa (o anulabilidad) del título material, esto es, cuando el acto o derecho a que se refiera sea susceptible de confirmación. En tanto que, el defecto será insubsanable cuando cause la nulidad absoluta del mismo. El fundamento de este criterio, como dice García García, radica en el hecho que el acto anulable es susceptible de confirmación. Siendo que el tratamiento jurídico de la anulabilidad se sustenta en la protección del interés privado, con la confirmación se logra que la parte "perjudicada" con el negocio afectado por causales de anulabilidad, reconozca a tal negocio plena eficacia. Tal situación se aviene con el Art. 230 de nuestro Código Civil que señala: "Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte a quien corresponda la acción de anulación...". En tanto que, el acto afectado por causales de nulidad absoluta, menoscabando el interés público; "... No puede subsanarse por la confirmación" tal como impone el Art.220 del Código Civil. Este discernimiento parece ser ratificado, aún cuando imprecisamente, por el Art. 42 del NRGRP expone: "... Se considera defecto insubsanable el que afecta la validez del contenido del título..." (el subrayado es nuestro). Acorde a la doctrina dominante, hubiera sido preferible que el artículo acotado, en lugar del genérico "validez", utilice la categoría jurídica "nulidad". De este modo, la nulidad estaría vinculada con los defectos insubsanables, en tanto que la anulabilidad quedaría reservada para los defectos subsanables. No obstante, además de la doctrina, existe apoyo legal para insistir en esta línea interpretativa. El Art. 83 del R.I. indica: "Son faltas subsanables de los títulos presentados para inscripción o anotación preventiva, las que afecten la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en ellos constituida..." (el subrayado es nuestro). - La forma del documento (título formal). Un segundo criterio de distinción, también aceptado por la doctrina de modo más o menos uniforme, es la forma del documento (titulo formal). Cuando la forma no es consubstancial a la existencia del negocio jurídico, sino, únicamente constituye un medio de probanza del mismo (forma ad probationem); los defectos que padezca el título formal tendrán la calidad de subsanables. Precisamente, el Art. 143 (concurrente con el 144) del Código Civil prevé: "Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente". - Inoponibilidad del negocio jurídico. Otro criterio es la inoponibilidad del acto o derecho. Puede ocurrir que el negocio jurídico sea válido pero, resulte siendo inoponible a la persona a quien se refiera. En tal hipótesis, se estará ante un defecto subsanable si el negocio jurídico admite la posibilidad de ser ratificado por el titular. Tal es el caso de los actos celebrados con representación directa sin poder donde, por ejemplo, el representante celebre el negocio jurídico excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas. En tal supuesto, el negocio jurídico, en principio, es simplemente ineficaz con relación al representado. No es nulo ni anulable(16) . Pero, pueden ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración. Tal ratificación tiene efecto retroactivo, quedando a salvo el derecho del tercero (Art. 161, 162 del C.C.). b) Los obstáculos registrales. La existencia de obstáculos en la partida registral correspondiente constituye otro supuesto en que procede la formulación de la observación. La referencia a esta hipótesis en el NRGRP, como ya hemos adelantado, resulta apropiada pues, no cabe duda que existen circunstancias donde el título, en sí mismo, es válido y eficaz y, consiguientemente, no cabe acusar la presencia de defectos subsanables o insubsanables. Sin embargo, no puede inscribirse por razones exógenas, que derivan del registro o constan en él. Así, puede ocurrir que en la partida registral correspondiente se encuentre anotado, por ejemplo, un bloqueo registral el mismo que, durante el tiempo de su vigencia, impide la inscripción de cualquier título incompatible presentado con posterioridad. O que, por falta del antecedente registral, no se pueda efectuar de manera absoluta la adecuada calificación del título presentado y se hubiera dispuesto el inicio del procedimiento para la reproducción o, en su caso, la reconstrucción del título archivado faltante (123 NRGRP) y, en consecuencia; no se puede inscribir el título. En tales casos, el título es válido y eficaz. Pero, no puede dar mérito a la inscripción respectiva por razones que constan o derivan del Registro. Téngase en cuenta que la presencia de los obstáculos registrales provoca la formulación de la observación respectiva en tanto aquellos sean salvables. Tal sería el caso, por ejemplo, que venza el plazo de vigencia del bloqueo registral sin haberse presentado el título en cuyo favor operó. Aquí, el título preliminarmente observado concluiría siendo inscribible. 2.2. LA TACHA SUSTANTIVA La tacha sustantiva es aquella decisión del Registrador que implica el rechazo definitivo de la inscripción (o anotación) del título por falta insubsanable, o por no contener acto inscribible, o por existir un obstáculo insalvable que emane de la partida registral. En la misma forma que la observación, se trata de una decisión porque es el resultado del juicio jurídico-volitivo que importa la calificación registral. La tacha sustantiva constituye un rechazo definitivo de la inscripción del título, sin que ello implique la caducidad del asiento de presentación ni de los efectos que de ella derivan. Estos persisten para los fines de su impugnación ante la segunda instancia registral. Precisamente, el Art. 42 y 36 del NRGRP se ocupan de la tacha sustantiva. De ellas resulta que procede en los siguientes casos: a) Cuando el titulo adoleciera de defecto insubsanable, b) Cuando se advierta la falsedad del documento, c) Cuando el título no contenga acto inscribible, d) Cuando el título no sea competencia de la Oficina Registral en que fue presentado y, e) Cuando existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. Veamos. a) Los defectos insubsanables. Sobre este tema nos remitimos a lo expuesto a propósito de la observación (defectos subsanables) donde, con algún detalle, hemos dejando constancia del estado de cosas en la doctrina y, al mismo tiempo, hemos precisado los criterios que, en concreto, pueden servir para perfilar la noción conceptual y diferencias entre los defectos subsanables e insubsanables. Pero, queremos insistir en los criterios que, en concreto, pueden servir para identificar a los defectos insubsanables. Ellos son: - La validez del titulo material. Hemos puntualizado que, sin la claridad que hubiera sido deseable, el Art. 42 del NRGRP alcanza una definición de los defectos insubsanables. Señala: "... Se considera defecto insubsanable el que afecta la validez del contenido del título...". No obstante, como se deduce de la doctrina dominante, la que provoca la declaración denegatoria de inscripción por defecto insubsanable es, en realidad, la nulidad. No, la anulabilidad que, también, forma parte del género validez. Normativamente, el Art. 83 del R.I. viene en apoyo de esta apreciación pues, dispone: "Son faltas subsanables de los títulos presentados para inscripción o para anotación preventiva, las que afecten la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en ellos constituida..." (el subrayado es nuestro). - La forma del documento (título formal). Cuando la forma es consubstancial a la existencia del negocio jurídico y constituye el único modo de acreditarlo (forma ad solemnitatem), los defectos que lo aflijan serán insubsanables. Con éste propósito, se debe estar a lo dispuesto, a contrario sensu, por el Art. 144 del Código Civil: "Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto". Este criterio se sustenta también en el principio de titulación auténtica previsto en el Art. III del NRGRP: "Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario..." Casos típicos de denegatoria de inscripción por la existencia defectos insubsanables en el título formal, por ejemplo, son: el poder para disponer o gravar bienes (Art. 156 del C.C.), la constitución (antes de la celebración del matrimonio) del régimen de separación de patrimonios (Art. 295 del C.C.), la constitución de anticresis (Artículo 1092 del C.C.), la donación de bienes inmuebles (Art. 1625 del C.C.) que, entre otros actos, deben constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Así, en el supuesto que tales actos no consten en escritura pública o, las mismas, contengan anomalías; se estará ante defectos insubsanables. b) La falsedad del documento. El Art. 36 del NRGRP ha previsto la hipótesis que, dentro del procedimiento, el Registrador o el Tribunal Registral advierta la falsedad del documento en cuyo mérito se solicita la inscripción. Previo a los trámites que acrediten indubitablemente tal circunstancia, impone que se procederá a tacharlo o disponer su tacha según el caso, derivando copia del documento o documentos al archivo del Registro. Asimismo, que se deberá informar a la autoridad administrativa superior, acompañando el documento original a fin de que se adopten las acciones legales pertinentes. Aún cuando la norma acotada denomina aquel supuesto "tacha por falsedad documentaria", constituye un caso que debe ser incluido dentro del ámbito conceptual de la tacha sustantiva. Se trata de una regla interesante, aún cuando no compartimos a plenitud su concepción. La primera incógnita por despejar es saber cuándo estamos ante esta hipótesis. La norma referida parece responder con claridad: cuando se advierta la falsedad del titulo formal (documento). Sin embargo, en concreto, ¿qué eventualidades quedarían comprendidas en ella? A propósito del delito de falsedad propia, el Art. 427, primer párrafo, del Código Penal indica que el comportamiento delictivo consiste en hacer, en todo o en parte, un documento falso o, adulterar uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento. Como se aprecia, el objeto material de éste delito es el documento. Ahora bien, los elementos básicos del documento, según anota Bramot-Arias Torres(17) , son: la autenticidad, la forma y el contenido. En este orden de ideas y siendo que la calificación registral se realiza sobre la base del título presentado, el Art. 36 del NRGRP debe entenderse referido únicamente a la autenticidad y la forma del documento. Mas no, al contenido del mismo. En cuanto a la autenticidad del documento, el Registrador debe efectuar las averiguaciones necesarias para comprobar si el documento aportado al Registro procede o no de la persona que aparece como su autor. Tocante a la forma del documento, la actitud del Registrador deberá estar encaminada a comprobar si la representación exterior del título formal, esto es, el formato documentario (tipo de papel, tipo de letras, impresión, membretes) corresponde o no a los que, habitualmente, utiliza el autor del mismo. Pero, ¿cómo podría cumplir con éste deber el Registrador? Sobre las firmas y sellos de los Notarios, por ejemplo, se podrá decir que cotejándolas con las que aparecen en el libro o registro que puedan tener la Oficina Registral. No dudamos que algunas veces, por la asiduidad sobretodo, el Registrador (o Tribunal Registral) puede apreciar si determinada firma, sello o formato documentario, corresponde o no a tal Notario. Y en tales ocasiones, de hecho, puede formular la tacha correspondiente y vale lo dispuesto por el Art. 36 del NRGRP. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos no es posible hacer aquella comprobación. Primero, porque en el ámbito registral nacional (y regional) no existe un registro administrativo (o parecido) de firmas, sellos y formatos documentarios que utilizan los notarios, jueces, secretarios o auxiliares jurisdiccionales, fedatarios, autoridades administrativas, etc. Segundo, porque el Registrador no es perito ni ha sido preparado técnicamente para tal propósito. Tercero, porque, por principio, en el procedimiento registral no existe una estación probatoria donde se pueda comprobar la falsedad del documento y si el propósito ha sido establecerlo, menudo problema pues, no existe justificación para comprobar la autenticidad y forma de algunos títulos y excluir de tal verificación a otros. Por estas razones consideramos que no es buena política legislativa estatuir normas generales a partir de situaciones excepcionales. En tal sentido, el artículo 36 del NRGRP debe interpretarse restrictivamente. En concordancia con el Art. V del NRGRP y conforme a su antecedente en el Derecho Comparado(18) , será aplicable para "cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito". De lo contrario, lo más probable es que dilate el procedimiento registral, suscite tachas sumamente curiosas y exponga a los Registradores a denuncias penales arbitrarias. No queda duda que la tacha por falsedad documentaria no se podrá fundar en el contenido del documento pues, el Registrador no tiene la posibilidad de saber si las declaraciones del Notario o de las partes contenidas en una escritura pública, por ejemplo, corresponden o no la verdad de los hechos. Tanto más si se trata de circunstancias amparadas por la fe notarial. Precisamente, a propósito de este tema, decíamos que el D. Ley 26002 señala que el Notario da fe de los actos y contratos que ante él se celebren (Art. 2), de la capacidad, libertad y el conocimiento con que se obligan los comparecientes (Art. 54, inciso h), de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado (Art. 55), de haberse leído el instrumento, de la entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico (Art. 59, inciso a y c), de la identidad del testimonio o parte con la matriz (Art. 83, 85). Y, siendo así, tales aspectos, formando parte del contenido del documento, no ingresan en el ámbito de la calificación registral. Finalmente, el Art. 36 del NRGRP señala que la formulación de la tacha por falsedad documentaria supone que previamente se efectúen los trámites que acrediten indubitablemente tal circunstancia. Lamentablemente, la norma en referencia no fija cuáles son, en qué consisten aquellos trámites. Sin embargo, es evidente que el propósito de tal prescripción es evitar tachas precipitadas y arbitrarias. Por ello impone la apertura una especie de "estación probatoria" para "acreditar" la falsedad documentaria. Aún así, tampoco creemos que el propósito de la norma referida hubiera sido establecer una "estación probatoria" propiamente dicha. A lo sumo, entendemos, confiere la posibilidad que el Registrador efectúe una especie de "cruce de información" para determinar en la calificación si el título presentado al Registro es genuino o no. Con todo lo dicho, no deja de ser inquietante el contenido del Art. 36 del NRGRP. c) Ausencia de acto inscribible. Cuando el título material se refiera a un acto o derecho que no sea de aquellos que merezcan inscribirse en el Registro (como los típicamente obligacionales), se estará ante un defecto insubsanable. Como anota García García, aquí no se puede utilizar el criterio de validez pues, en realidad, puede ocurrir que el acto o negocio esté desprovisto de causales de nulidad o anulabilidad; pero, simplemente, no es inscribible por no encontrarse dentro de los supuestos enunciados por ley. Tal es el caso de la venta de bien ajeno que, entre nosotros, es válido y se rige por lo dispuesto para la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (Art. 1537, 1470, 1471, 1472 del C.C.); pero, no es título para inscribir la transferencia del derecho real inmobiliario. En la misma forma, el NRRS (Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades) puntualiza que no constituyen actos inscribibles: los contratos asociativos previstos en la Ley, la transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad, los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones, la constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones, las sentencias relativas a las deudas de la sociedad o sucursal (Art. 4). Igualmente, no son inscribles: las transferencias de participaciones por acto intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad civil de responsabilidad limitada pase a tener más de treinta socios (Art. 106), ni las transferencias de participaciones por acto intervivos o por disposición testamentaria, en cuya virtud la sociedad pasa a tener más de veinte socios (Art. 96). d) Incompetencia de la oficina registral. El Art. 42 del NRGRP señala que "... También tachará de plano el título cuando no contenga acto inscribible, no sea competencia de la Oficina Registral en que fue presentado y cuando existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral" (el subrayado es nuestro). Se refiere a los casos en que, por ejemplo, por ante la Oficina Registral de Lima y Callao se presente una escritura pública de compraventa cuyo objeto sea un inmueble inscrito en la Oficina Registral de Tacna. De ser así, señala el Art. 42 ya glosado, el título deberá ser tachado de plano. Aquella disposición es, cuando menos, inexacta pues, en otra parte, el NRGRP permite presentar títulos a través de Oficinas Registrales no-competentes (excepto cuando la oficina de destino se encuentre en la misma provincia que la receptora) siendo que, en tales casos, éstas actuarán como oficinas receptoras. Señala el Art. 21 del NRGRP: "Cuando las solicitudes de inscripción se formulen en oficinas registrales no competentes para la inscripción del acto o derecho y, dicha inscripción sea de competencia de otra oficina registral, aquéllas actuarán como oficinas receptoras. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es aplicable cuando la oficina de destino se encuentre en la misma provincia que la receptora". Para nosotros, en principio, queda claro que ciertamente corresponderá formular la tacha sustantiva cuando la oficina de destino se encuentre en la misma provincia que la receptora pues, en tal caso, se estará en el supuesto excluido (segundo párrafo) del Art. 21 del NRGRP. No estamos muy convencidos que proceda la tacha sustantiva cuando el título, cuya competencia corresponda a una Oficina Registral diferente, hubiera sido presentado por el Diario de la Oficina Registral receptora. En este supuesto, siendo un asunto administrativo interno, es perfectamente posible que el personal del Registro adecue el trámite que, según resulta del Art. 22 del NRGRP, básicamente, consiste en no ingresar el título por el Diario. Sino, en recibir la solicitud de inscripción con el título respectivo, elaborar el proyecto del asiento de presentación, liquidar y cobrar los derechos de trámite por la comunicación, envío y presentación y, naturalmente, enviarlo a la Oficina de Destino. Insistimos en éste criterio pues, queda claro que la gestión de este trámite no está en manos del usuario (quien no conoce), sino del propio Registro. e) Existencia de obstáculos insalvables. No es extraño que en determinadas ocasiones el obstáculo registral, siendo insalvable, suscite la formulación de una tacha. A propósito de la formulación de la observación por obstáculos registrales, proponíamos como ejemplo que en la partida registral del inmueble aparecía anotado un bloqueo registral. En este caso, sí finalmente el título en cuyo favor se anotó aquél bloqueo, termina inscribiéndose en el Registro y el mismo resulte siendo incompatible con el título pendiente; se estará ante un defecto insubsanable pues, el obstáculo (anotación del bloqueo registral e inscripción del título favorecido) ha concluido siendo insalvable.
