La titularización de créditos hipotecarios, por el Dr. Gustavo Muci.

• 28/11/2006
• Venezuela

Tweet

La cesión onerosa, plena, definitiva, irrevocable e incondicionada de créditos bancarios con vencimiento futuro que luego serán fraccionados e incorporados a valores negociables, se ha denominado “titularización de créditos bancarios” [Tapia Hermida, Alberto Javier].

En dicho proceso, la institución originaria del crédito lo enajena a un “vehículo de propósito especializado” (VPE), el cual opera bajo la figura de un fideicomiso o de una sociedad, quien lo agrega a su patrimonio y emite valores con la garantía de los derechos de crédito cedidos.

En la titularización intervienen pluralidad de sujetos, a saber: la institución originadora de la cartera de créditos; el VPE; los inversionistas; instituciones financieras que actúan como garantes del VPE en las emisiones de valores o como proveedores de financiamiento puente para la adquisición de cartera de crédito que luego servirá de subyacente para nuevas emisiones de valores o para el mantenimiento del equilibrio entre la posición activa (cartera de crédito cedida) y la posición pasiva (valores emitidos) o también como colocadores de valores; el representante de los obligacionistas si se emiten valores de renta fija; y, las sociedades calificadoras de riesgo, quienes opinarán sobre la calidad crediticia de los valores emitidos o por emitir.

La titularización es un negocio jurídico atípico, heterogéneo y complejo, documentada por un cúmulo de contratos –de tipo consensual, bilateral, conmutativo y oneroso-.

 Naturaleza jurídica de los valores emitidos por el VPE.

En principio, los valores emitidos por el VPE, tienen el carácter de derivativos, es decir, son instrumentos que tienen su origen en activos originados por un tercero distinto al emisor de los precitados valores, y se alimentan del flujo de caja que genera el subyacente.

Ahora bien, según se estructure la titularización, podrá haber variación en los tipos de valores que se emitan. En tal sentido, si se ejecuta a través de un fideicomiso, entonces estaremos en presencia de valores de participación crediticia que confieren a sus titulares intereses en una parte alícuota del subyacente, creando entre los titulares una suerte de comunidad pro indiviso respecto del subyacente; tales valores constituirán una clara representación de aquellos denominados derivativos.

Por otra parte, si la titularización se ejecuta a través del uso de una sociedad, habrá que analizar cada operación en específico a efectos de determinar la naturaleza jurídica del título respectivo, pero si la suerte de dicho título se encuentra estrechamente vinculada al activo subyacente, como ocurre por ejemplo con las unidades de valor emitidas por las entidades de inversión colectiva, entonces podrá afirmarse que se trata también de un derivativo.

Avances alcanzados en pro de un mercado secundario de hipotecas (MSH).

La reforma de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo (LSNAP) de 1993, incorporó ajustes dirigidos a la creación de un MSH: redefinió el papel del BANAP, atribuyéndole la función de promotor del MSH y garante    de los préstamos hipotecarios.

La LSNAP fue derogada por la vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (LGBOIF); como consecuencia, las referidas funciones, atribuciones y poderes del BANAP son ahora reguladas por la LGBOIF.

Por otra parte, la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (LEPDHV), prescribe que el BANAP en unos casos estará obligado a adquirir créditos hipotecarios (artículos 12 y 16)    y, en otros casos, tendrá el derecho más no la obligación de adquirirlos (artículo 19).

También prescribe el principio de armonización de las condiciones y términos de los préstamos hipotecarios, los cuales deberán redactarse conforme al modelo de contrato que al efecto suministre el BANAP.

Así, tanto la obligación y el derecho de compra de préstamos hipotecarios, como el principio de armonización de los términos y condiciones de los créditos hipotecarios, son elementos que tienen como objetivo el desarrollo del MSH. Ahora bien, interpretamos del texto de la LEPDHV que dicho desarrollo se pretende realizar, inicialmente, mediante la compra, por parte del BANAP, de la cartera de crédito hipotecario con la posterior emisión de cédulas o títulos hipotecarios que tendrán como respaldo la cartera de crédito cedida o adquirida.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, aún existen obstáculos legales que dificultan la titularización de carácter independiente (Vgr., sin contar con la intervención exclusiva del BANAP en la adquisición de la cartera de crédito).

 Obstáculos legales que enfrenta la titularización.

La titularización se ha visto afectada por diversas disposiciones legales,    por ello opinamos que en una reforma de la LGBOIF, debe preverse lo siguiente: i) que el cedente no se encuentre obligado a conceder garantía al cesionario ni asegure el buen fin de la operación; a) que la titularización se entienda como una actividad conexa o vinculada a la bancaria; b) que las VPE estén sujetas a la supervisión de la SUDEBAN; c) permitir la no consolidación contable-financiero con la VPE; v) desaplicar las formalidades contenidas en los artículos 1.550, 1.916 y 1.920 del Código Civil; d) no podrá declararse total o parcialmente, la nulidad de la transferencia de los activos al VPE, cuando ello devenga en perjuicio para los inversionistas de los títulos valores respaldados por los referidos activos, salvo que la titularización fuese ejecutada en fraude de terceros, lo cual deberá ser declarado por juez competente; e) eximir de impuesto y del pago de derechos registrales todas las cesiones o ventas de activos; f) que los títulos de participación crediticia que se emitan por efecto de una titularización tengan carácter de títulos ejecutivos; g) que el cedente pueda conservar la administración y gestión de la cartera; h) que las titularizaciones de créditos hipotecarios, sólo puedan implicar hipotecas de primer grado.