Las Redes P2P son legales, por el Dr. Rafael Garcí

• 16/05/2006
• España

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Gracias al vertiginoso desarrollo de la Sociedad de la Información en las redes telemáticas, han aparecido maravillosas herramientas como Emule, eDonkey, KaAzA, WinMX, Morpheus, BitTorrent ..etc, que sirven para el intercambio de información entre ordenadores remotos interconectados en un mundo on-line, aglutinando capacidad de procesamiento.

Esto que a priori parece sencillo informáticamente, se torna en un rompecabezas jurídico sin precedentes en el derecho y en la historia de la humanidad, ya que el acceso libre a la Cultura es un derecho innato al hombre establecido en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 que extiende sus alabanzas a Internet. Al fin y al cabo son seres humanos los que se relacionan en un entorno virtual disfrutando de los mismos derechos que otorga el mundo físico.

En principio cuando adquirimos e instalamos una herramienta P2P en nuestro disco duro, comienza el derecho y el consentimiento del usuario a intercambiar, compartir y transferir archivos, de la extensión que sean, con otros usuarios que poseen la misma herramienta, poniéndose a libre disposición de terceros ajenos a nuestro PC los archivos que se almacenan en nuestro disco duro (HD). La base jurídica de las redes Peer to Peer es el consentimiento libre, espontáneo, bilateral-multilateral y de buena fe de compartir información entre ordenadores remotos, por lo que los usuarios de la redes P2P se legitiman "en la trasferencia de archivos voluntaria, recíproca y sin ánimo de lucro (1)".

Proclamando sin género de dudas la legalidad de los usuarios a utilizar este tipo de aplicaciones informáticas, que puede llegar a ser un pilar fundamental del desarrollo de la Sociedad de la Información a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil Español y del espíritu de establecer "un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los Servicios de la Sociedad de la Información", al amparo de la Directiva 2000/31/CE .

La problemática actual se basa en el contenido de información que los usuarios se intercambian y el destino o fin de la trasmisión de los datos, vídeos, archivos de sonido, imágenes, y demás; debiendo ser conscientes que dichas trasferencias telemáticas pueden entrar en conflicto con los derechos que asisten a terceros, en concreto con los derechos de carácter patrimonial pertenecientes a los autores por crear sus fascinantes obras. Dichas obras pueden ser distribuidas o dadas a conocer con licencias libres tipo “ Copyleft ” “ Creative Commons ” proyectos GNU o similares de carácter libre, las cuales serán trasmisibles por una red p2p sin producir ningún perjuicio de carácter patrimonial a su Autor .  Hay determinados tipos de obra que su Autor limitará su distribución y difusión para obtener un lucro patrimonial , están creaciones están delimitidas por la Ley de la Propiedad Intelectual Española y sobre todo por los Convenios Internacionales de Propiedad Intelectual ( Copyright ) , que al circular por una red par a par puede repercutir y afectar derechos que examino desde dos vertientes legales:

1.-Perspectiva CIVILISTA- Mercantilista de la Propiedad Intelectual, debemos diferenciar el intercambio de archivos que contengan una obra audiovisual o un programa de software.

a).- Así cuando un usuario compra un programa de ordenador, el artículo 100 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual le ampara de efectuar una copia de seguridad en su disco duro. Se puede dar el supuesto de que un usuario tiene copias de seguridad de programas en sus disco duro y al conectarse a través de una red P2P deja sus archivos expuestos a otro usuario de redes P2P. Lo que significa que puede bajarse esa copia de seguridad instalándola en su ordenador, generando para el nuevo poseedor de este software la obligación moral de remunerar al legítimo autor de ese programa para no incurrir en pérdida económica (lucro cesante) del creador, habilitando al titular de su derecho de autor a reclamarlo judicialmente, siempre que tenga un conocimiento cierto y evidente de la existencia de ese perjuicio.

b).- Respecto a lo que atañe a una obra audiovisual o copia de un DVD de una película, nuestra Ley de Propiedad Intelectual en su Título III, artículo 31 también legitima la copia para el uso privado del copista (2), que si por cualquier medio obra en el ordenador de un usuario conectado en una red P2P, queda a disposición de terceros que de buena fe pueden obtener ese archivo, teniendo los posibles adquirientes la misma obligación de remunerar al titular de ese film por haber obtenido la obra de un propietario sin pasar por caja. Porque, lógicamente, la Ley no ampara un ejercicio antisocial del derecho.
 
2.- Perspectiva PENALISTA de la Propiedad Intelectual. Se pueden cometer varias conductas ilícitas. Entre otras la más habituales son:

a).- La conducta típica del delito cometido en redes Peer to Peer es el ánimo de lucro en la reproducción, plagio, intercambio, distribución y almacenaje de obras en servidores puestos a disposición de los usuarios on-line con su consiguiente repercusión económica sobre el autor y su obra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 270 del vigente Código Penal Español. Así, el bien jurídico a proteger es la propiedad de explotación económica del creador de la obra con su consecuente perjuicio frente a terceros. En este mismo artículo se penaliza la fabricación, puesta en circulación y tenencia destinada a neutralizar cualquier dispositivo técnico que protejan programas de ordenador (los archifamosos cracks) que actualmente en la Reforma del artículo 270 del Código Penal Español  hace extensible penalizar la fabricación, distribución, importación y tenencia de cualquier dispositivo que esté destinado a desproteger cualquier obra intelectual que por analogía debemos interpretar que será el ánimo de lucro o de dañar lo que convierta la conducta en ilícita- Estimando en mi humilde opinión, que deberá ser mejor concretado por la Jurisprudencia.

b).- Otras conductas relacionadas y al margen de la propiedad intelectual que se pueden producir en el intercambio de información de redes P2P es la tipificada como delito de daños informáticos del artículo 264 del Código Penal por infectar con un virus el disco duro de un usuario, siempre que haya intencionalidad en la conducta. Porque si no nos encontraríamos con una culpa extracontractual civil. También podemos mencionar el intercambio de imágenes pornográficas de menores del artículo 189 del Código Penal que atentan contra la dignidad de los menores, su imagen y exhibición corporea. No es de recibo comentar la enfermedad mental que padecen algunos internautas y que contaminan la cultura del ciberespacio.

Una vez examinados los derechos de los autores y de los usuarios de las redes P2P, cabe añadir que cualquier actuación Policial o Judicial tendente a descubrir algún tipo de ilícito o daño moral económico de los autores de la propiedad intelectual está amparada por la Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y deberá ser el afectado o la acusación la que tenga que probar que realmente se está produciendo un perjuicio a la propiedad intelectual. Así, nuestra compañía telefónica no podrá ceder ningún dato sobre tráfico de volumen de información trasmitido en una red P2P de un particular, salvo requerimiento expreso de un Tribunal, so pena de incurrir en delito a la intimidad y sanción de la Agencia de Protección de Datos. Teniendo presente que como la información viaja en las redes almacenada en archivos de unidades de memoria virtual (bytes) o encriptada, es prácticamente muy difícil saber el contenido real de dicha circulación que se trasmite, las partes que intervienen en el intercambio, el autor material del perjuicio al artista intelectual, el delito fragante... Sin añadir que puede que el Servidor u ordenador que ponga a disposición una obra sin el consentimiento del creador esté ubicado físicamente en un país ajeno al nuestro. En lo que entraríamos en posibles conflictos de Jurisdicciones territoriales insalvables para las actuaciones judiciales salvo Convenio Internacional expreso .

En resúmen, legalmente estamos en un derecho en trasformación que acaba de dar sus primeros pasos, que creará nuevas formas de negocio y que salvaguardará el libre acceso a la Cultura sobre el voraz mundo mercantil.

(1) Definición creada por el Letrado que suscribe esto en base a los principios que rigen las obligaciones en el derecho civil y adaptadas al incipiente derecho del cibernauta .
(2) Interpretando la Ley cualquier dispositivo que impidiera la copia de una obra para uso privado del copista de una obra ya divulgada o copia de un software para su correcto funcionamiento sería contraria a la Ley de Propiedad Intelectual y por tanto ilegal.