Notariado : Derechos fundamentales y Notario

• 31/05/2003
• Colombia

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Sumario: 1.- La ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los Gobiernos. 2.- A más Tutela, más opciones para la paz entre los colombianos, y a menos Acción de Tutela, menos posibilidades de convivencia pacifica. 3.- El cargo de Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el Notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del nominador. El Notario designado...sólo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y hasta cuando la designación se haga por concurso. 4.- El notario está al servicio del derecho y no de ninguna de las partes"... reza el art. .7º del Estatuto Notarial. Es decir, debe tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales, conforme lo manda el art.13 de nuestra Constitución, que establece lo que puede llamarse una diferenciación positiva a favor de grupos discriminados o marginados o a favor de personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. 5.- Todos los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él, sin el agotamiento del concurso que exige la Constitución vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario que actualmente desempeñan y, naturalmente, ganarlo. 6.- Democracia de propietarios: La propiedad libera al individuo de la miseria y lo posibilita para ser un miembro activo de la sociedad, al facilitarle el adecuado desarrollo de su personalidad y hacer posible el sistema democrático. No registra la historia un caso de abolición de la propiedad privada y subsistencia de la democracia. Pero sí registra el caso contrario: Donde ha sido suprimida la propiedad privada ha desaparecido como lo prueban los regímenes totalitarios de los países que quedaron, después de la segunda guerra mundial, detrás de la llamada "Cortina de Hierro". 7.- Paradoja: mientras los empleados al servicio del Estado están habilitados para tomar parte en las actividades políticas y en las controversias de este tipo, con las excepciones que trae el art.127, a los notarios, particulares que prestan un servicio público, les está limitado este derecho al simple ejercicio del voto ...... Los derechos fundamentales, primero recibieron el nombre de Derecho Natural. Hobbes en su Leviatán (capitulo XIV) los concebía como ¨la libertad que posee cada hombre de usar de su poder propio como él lo quiere, para la salvaguarda de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida¨. Luego se llamaron ¨Derechos del Hombre¨ y en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos podemos leer: ¨Nosotros tenemos por evidentes, por ellas mismas, las verdades siguientes: Todos los hombres son creados iguales; ellos están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; entre estos derechos se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Los gobernantes están establecidos por los hombres para garantizar estos derechos¨... y trece años más tarde en la Francia revolucionaria de 1789 se les denominó Derechos del Hombre y del Ciudadano: ¨Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino sobre la utilidad común. El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión¨, y también dijeron en la Introducción algo que quisiera yo grabar con letras indelebles en la frágil memoria de los colombianos: ¨La ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los Gobiernos¨. Y es que la paz como dijera Benito Juarez, el Benemérito de las Américas, es el respeto a los derechos ajenos, o como hermosamente lo proclama el art.95 de nuestra Constitución ¨Son deberes de la persona y del ciudadano: respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios¨, ¨Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacifica¨. El gran instrumento para defender a cada persona de la violación de esos derechos es la Acción de Tutela. De ahí que podamos decir que a más Tutela, más opciones para la paz entre los colombianos, y a menos Acción de Tutela menos posibilidades de convivencia pacifica ya que el poder jurídico que se les quita para la defensa de sus derechos, puede inducirlos a la tentación de hacerse justicia por su propia mano, ante la ineficacia del aparato judicial del Estado, a veces, por añadidura, politizado por el origen político de su designación. Después de la segunda guerra mundial la Constitución Alemana de 23 de mayo de 1949 los llamó Derechos Fundamentales, como la Constitución Española de 1978 y la colombiana de 1991. La ONU volvió al término de Derechos Humanos en su Declaración Universal sobre los mismos, la cual fue expedida ¨Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana¨- Estableció ella en su artículo primero que ¨Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros¨. Dignidad Humana . Vale la pena a este respecto traer a cuento a Angelo Papacchini en su libro ¨LOS DERECHOS HUMANOS, UN DESAFIO A LA VIOLENCIA¨: ¨De acuerdo con el paradigma clásico de dignidad, el valor intrínseco de cada persona impone a los demás la obligación de respetar su vida y su integridad física, no instrumentalizarla, tratarla como un sujeto de libertad y respetar su autonomía moral y política, al igual que sus elecciones en cuanto a la búsqueda de la felicidad y al ideal de vida buena. Respetar la dignidad significa respetar en todo ser humano su derecho a la vida y a la libertad, propiciar su autorrespeto y por consiguiente evitar toda práctica degradante o toda intervención orientada a instrumentalizarlo, lesionarlo o aniquilarlo. Puesto que, en palabras de Kant, la persona moral es un fin en sí, más que un simple medio, es inmoral cualquier conducta que pretenda desconocer este valor intrínseco presente de manera indiscriminada en todo ser humano¨. (Lerner Ltdart. 1art. Edición, p. 332). La Constitución de 1991 es heredera de esta tradición humanista que hace referencia a los derechos frente al Estado, pero desde luego también consagró los derechos económicos y sociales en procura de que los partidos políticos y demás protagonistas de la vida pública lograran construir una democracia económica y cultural, ¨a través del Estado¨, y también consagró los derechos llamados de tercera generación como los derechos a respirar un aire puro, es decir a un ambiente sano, el derecho a que los gobernantes se ajusten a la más estricta moralidad, así como el derecho de todos a la paz . Y de qué manera los Notarios en el desempeño de sus funciones contribuyen a la defensa de estos derechos fundamentales? Lo primero sea decir que el Notario es, por voluntad del Art. 131 de la Constitución, un particular, y no puede ser sino un particular, que presta un servicio público, simultáneamente función pública, que tiene una remuneración no proveniente del Estado, sino de los usuarios del servicio, características éstas sin las cuales no les sería posible cumplir con su obligación de efectuar ¨aportes como contribución especial... con destino a la Administración de Justicia¨, que hoy, en virtud de la ley 6a de 1992 es del 10% de los ingresos brutos, lo que en nuestra opinión es un porcentaje excesivo. ¡Cómo no echar de menos aquel principio según el cual el Estado aumenta el bienestar de todos por la simple reducción gradual del gasto público y de los impuestos! Y también tiene el notario estabilidad, y sobre ella ha dicho la Corte Constitucional: ¨El cargo de Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el Notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del nominador. El Notario designado...sólo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga por concurso¨ (Sen. SU-258/98) . 1.- Según el art. .229 de la Constitución ¨se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia¨. El notario, según los alemanes, administra justicia preventiva. Lo mismo puede predicarse del notario colombiano. Lo hace cuando liquida una herencia o una sociedad conyugal, o cuando ofrece la posibilidad mediante el registro civil de nacimiento, de que los hijos extramatrimoniales sean reconocidos por sus padres, sin necesidad de un juicio de filiación. Pero, es más, el notario colombiano administra justicia porque la ley 640 de 2001 lo vuelve conciliador y, según la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el conciliador ejerce jurisdicción. Quizá sea posible que el notario se involucre más en el tejido social para servirlo y por eso, tal vez, sea conveniente que ellos tengan la opción de constituir centros de conciliación y arbitramento. Podría ello dar como resultado la democratización de la institución del arbitraje, de suerte que deje de ser elitista, de estar al servicio exclusivo de los más pudientes, para ponerlo al alcance de los conflictos medianos y pequeños que podrían encontrar así una vía de solución pronta y económica, aprovechando la Nación la circunstancia de que los notarios son una pléyade de juristas que podrían prestarle este servicio a la comunidad, a la democracia y a la pronta y cumplida administración de justicia , no sólo por lo que harían, sino por el trabajo que sustraerían a la organización judicial del país. Extender las posibilidades del arbitraje y la conciliación utilizando las dinámicas mentalidades de los notarios y la infraestructura física y humana de las notarías sería poner al alcance de un número infinitamente mayor de colombianos el acceso a este derecho constitucional fundamental. Pero decía que el notario colombiano administra justicia preventiva y sería bueno ampliar ese horizonte. Según el art.42 de la Carta la familia ¨Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla¨. Todos tenemos el derecho fundamental a constituir la propia. A ello contribuye el Notario mediante la institución de las Capitulaciones y la celebración de matrimonios, mediante el registro civil de nacimiento de los hijos, y sería conveniente que se le diera competencia para que ante él se llevaran a cabo divorcios, la separación de cuerpos, la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, la organización mediante escritura pública de la unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial correspondiente, todo ello cuando hay mutuo acuerdo entre las partes. Quizá no es oportuno tocar temas como el de la procreación asistida que genera tantos interrogantes propios del derecho de familia: Hay algún vinculo entre el donante y el niño que surge de este tipo de procreación ? Se pueden ejercer acciones en contra del donante o éste lo puede hacer respecto del infante ? Al registrar el niño así procreado, a quién se le coloca como padre ? Tampoco contemplamos el tema del transexualismo. Es posible modificar el registro civil en cuanto al sexo cuando hay cambio de éste ? En caso de haberse guardado silencio al respecto constituiría ello una causal de divorcio ? Y cómo hacer todo esto de suerte que se garantice el derecho fundamental a la privacidad, como es el caso en la adopción ? Como se ve, en las notarías se pueden registrar los nacimientos, se pueden también otorgar testamentos, registrar las defunciones. Todo el periplo de la vida humana cabe en una notaría. El Notario lidia pues con materiales nobles. Y aún mediante una escritura las personas pueden ante él cambiar de nombre. 2.- -¨El notario está al servicio del derecho y no de ninguna de las partes¨... reza el art. .7º del Estatuto Notarial. Es decir, debe tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales, conforme lo manda el art.13 de nuestra Constitución que establece lo que puede llamarse una diferenciación positiva a favor de grupos discriminados o marginados o a favor de personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. Y también los notarios debemos recibir trato igualitario del Estado, el cual debe garantizarnos así mismo el derecho a la igualdad de oportunidades. En el Proyecto ¨por el cual se reforma el Estatuto Notarial y se dictan otras disposiciones¨ se reglamentan dos concursos de méritos: Uno para quienes fueron nombrados notarios antes de 1991 y otro para quienes lo fuimos después de esa fecha. Quisiera ante esto recordar apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional, con el único propósito de defender el Estado de Derecho simbolizado en la Constitución Nacional. Dijo la Corte en la Sentencia C-741/98: ¨La Constitución, al establecer que el nombramiento de los notarios en propiedad se debe hacer mediante concurso (CP art.131), es obvio que está ordenando que se realice un proceso de selección objetivo que reúna mínimamente los requisitos anteriormente mencionados. En tal contexto, es natural que se confiera el derecho a la estabilidad a quien obtenga el mejor puntaje en un verdadero concurso de mérito, pues la persona, en un proceso abierto, riguroso y objetivo, ha demostrado ser el más idóneo para el ejercicio de la función¨. Y en la sentencia C-153/99 se expreso así: ¨En virtud de lo anterior, todos los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento del concurso que exige la Constitución vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario que actualmente desempeñan y, naturalmente , ganarlo¨. Y precisó la Corte: ´El principio de aplicación inmediata de la nueva Constitución conlleva también efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y con posterioridad a su entrada en vigencia. En este sentido, respecto de los nombramientos de Notario en propiedad que en cualquier tiempo hayan podido llevarse a cabo prescindiendo del concurso que exige la Constitución vigente, la corte precisa que quienes en virtud de tales designaciones ocupan actualmente tales cargos, no pueden alegar un derecho adquirido. En efecto no es dable aducir derechos adquiridos frente a la nueva Constitución, que expresamente ha querido que todos los Notarios accedan por concurso a la carrera notarial, y que la estabilidad en el cargo se derive del hecho de la participación en la mencionada oposición y del puntaje obtenido en ella¨. A quienes quieran tener una información mas amplia, los invito a releer las sentencia C-647 /2000 y T.1695 del mismo año. 3.- El derecho a la propiedad, es al único al que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano le da el calificativo de ¨sagrado¨. El art.58 de nuestra Constitución la garantiza en tanto cumpla una función social. A su turno el art.333 prescribe que ¨La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común¨. Pues bien, en tratándose de bienes inmuebles, el libre intercambio de unas propiedades por otras o por otros bienes como el dinero, encuentra el instrumento adecuado para efectos de la seguridad jurídica de la operación, en el Notario. Si el Código Civil es una gran reglamentación del derecho de propiedad, el Notario tiene la altísima misión de otorgar la titularidad de ésta en materia de bienes inmuebles, o de gravámenes o limitaciones al dominio. Quizá sea conveniente ampliar las facultades del notario a la compraventa, gravámenes y limitaciones del dominio de los automotores, transacciones que constarían en escritura pública, que es el instrumento notarial por excelencia para recoger los negocios jurídicos que se quiere revestir de solemnidad. Así lo dice el proyecto de ley en circulación: ¨Las actas notariales son documentos autorizados por el Notario a instancias del interesado, o por disposición legal en los que se consignan hechos jurídicos o circunstancias que presencien o le consten y que por su naturaleza no son actos jurídicos¨. (art.11). Y a propósito, es necesario consagrar un artículo referente al reparto de las escrituras sobre automotores cuando en ellas participen entidades estatales de cualquier tipo. La Res Pública, la cosa de todos, debe beneficiar a todos. la democracia La propiedad libera al individuo de la miseria y lo posibilita para ser un miembro activo de la sociedad, al facilitarle el adecuado desarrollo de su personalidad y hacer posible el sistema democrático. No registra la historia un caso de abolición de la propiedad privada y subsistencia de la democracia. Pero sí registra el caso contrario: Donde ha sido suprimida la propiedad privada ha desaparecido como lo prueban los regímenes totalitarios de los países que quedaron, después de la segunda guerra mundial, detrás de la llamada ¨Cortina de Hierro¨. Una democracia de propietarios, he ahí otra de las aspiraciones de la Constitución de 1991 como lo prueba el inciso 2º del art. 60 de la misma, según el cual en caso de privatización de las empresas del Estado este aprovecharía la oportunidad para democratizar la titularidad de la propiedad de las mismas. ¿Lo ha hecho?. 4- El art. 40 de la C.P. prevé que ´Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político¨. Pues asistimos actualmente a la paradoja de que mientras de manera general los empleados al servicio del Estado están habilitados para tomar parte en las actividades políticas y en las controversias de este tipo, con las excepciones que trae el art.127, a los notarios, particulares que prestan un servicio público, les está limitado este derecho al simple ejercicio del voto. Quizás sea conveniente eliminar esta restricción. 5.- También garantiza nuestra constitución ¨el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad ¨. Y el notario está allí para autorizar todas las escrituras que tienen que ver con el contrato societario. 6.- Nuestro Superintendente, Dr. JOSE FELIX LAFAURIE, ha puesto énfasis en uno de los derechos colectivos que el art.78 de la Carta enuncia así: ¨La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad¨...Es un empeño en el cual todos lo acompañamos. A través de la tecnología va a ser posible que el nuevo propietario, por ejemplo, salga de la notaría no sólo con el título que es el contrato de compraventa recogido en la escritura, sino con la tradición, que es lo que fija en su cabeza la titularidad del bien, y todo esto sin eliminar la distinción tradicional entre nosotros, no así en otras latitudes como Francia, entre título y modo, amén de otras innovaciones en procura precisamente de elevar los estándares de calidad del servicio notarial. Es una contribución invaluable la del señor Superintendente, que por cierto no esta en el proyecto de ley que se discute. 7.- Por múltiples aspectos el notario ésta al servicio de los derechos fundamentales: El de la personalidad jurídica, inherente a todo ser humano, consistente en la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, cuyos atributos son el nombre, que se adquiere en una notaría; el de hijo de familia, del cual queda memoria en ella a través de la filiación; el del domicilio, porque deberá seguir el de los padres que aparecen en el registro civil llevado a cabo ante el notario; el de la privacidad o intimidad, cuando se adopta un hijo y el cambio del folio del registro civil se hace precisamente para proteger este derecho fundamental del adoptado. Y el notario es sujeto pasivo, como todas las autoridades de la República, del derecho de petición, en razón de que desempeña una función pública. Podría hacerme interminable. El proyecto que reforme el Estatuto Notarial debe ser ambicioso. Debe inspirarse en servir al hombre colombiano, al tiempo que busque poner al notariado, más aún, al servicio de la sociedad, de la justicia y de la democracia, y todo ello incorporando las más avanzadas técnicas para la comodidad y la seguridad de los negocios jurídicos. Ese servicio lo prestamos y prestaremos inspirados en los principios morales de la famosa declaración francesa sobre los deberes del hombre y del ciudadano de 22 de agosto de 1795: ¨Nadie es buen ciudadano-decía la Declaración-, sino es buen hijo, buen hermano, buen amigo, buen esposo; nadie es hombre de bien sino es francamente y religiosamente observador de las leyes; aquel que, sin infringir abiertamente las leyes, las elude con astucia o habilidad hiere los intereses de todos: El se convierte en indigno de su benevolencia y de su estima¨. Con alegría y espíritu de servicio aceptamos el reto que implique la aprobación de un proyecto que recoja el consenso de los notarios y de la Administración en beneficio de los intereses generales del país.