Notariado: falla en el servicio notarial: jurisdicción ordinaria o contenciosa ? C.S.J.

• 09/02/2003
• Colombia

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Cuando Notarios, en ejercicio de sus funciones, causan daños antijurídicos, por acción o por omisión, el Estado debe responder patrimonialmente, o llamarlos en garantía con fines de repetición, como lo establece la Ley 678 de 2001. "….la responsabilidad del notario, derivada de la prestación del servicio público de notariado, debe deducirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, con independencia de la forma como se proponga la pretensión, porque al ejercer una típica función pública, sus actuaciones y decisiones se subsumen en lo que es objeto de control de dicha jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el artículo 83 del Código Contencioso Adminsitrativo, como así inclusive lo tiene decantado el Consejo de Estado…" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION CIVIL Mag. Pon: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogotá, Julio 30/03 - Referencia: Expediente No. C-7103 Decídese el recurso de casación interpuesto por NOHEMY ELVIRA LENIS DE AGUDELO, respecto de la sentencia de 29 de enero de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por MARIA DE JESUS CARDENAS DE VELEZ contra la recurrente, quien llamó en garantía al Notario Trece de la misma ciudad, doctor MARIO CESAR ACOSTA OSORNO. ANTECEDENTES: 1.- Mediante escrito, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín, el curador de la demandante, declarada interdicta por causa de demencia, presentó demanda para que se declare que su representada es dueña absoluta del inmueble que identifica y consecuentemente que se condene a la demandada a restituirlo, junto con las cosas que por ley corresponda. 2.- Citados los títulos que acreditan el derecho de dominio del bien pretendido, en la demanda se expone como fundamento de las pretensiones, en lo pertinente, los hechos que se compendian: 2.1.- La demandante no ha enajenado ni tiene prometido en venta el inmueble relacionado, directa ni indirectamente, pese a lo cual mediante escritura pública No. 278 de 2 de febrero de 1988, otorgada en la Notaría Trece del Círculo de Medellín, "supuestamente" aparece transfiriéndolo a titulo de venta al señor JHON DE JESUS CASTRO CARDENAS, quien sintiéndose dueño empezó a realizar distintas transacciones, como fue hipotecarlo el 24 de mayo de 1988, primero al señor ELEAZAR ZAPATA GARCIA, para garantizar el pago de $2.000.000.oo, y luego, el 17 de febrero de 1989 a la señora NOHEMY ELVIRA LENIS DE AGUDELO, por la cantidad de $3.500.000.oo, oportunidad en la que se declaró cancelada la deuda del anterior acreedor hipotecario. 2.2.- A raíz de la última negociación, se inició contra el citado JHON DE JESUS CASTRO CARDENAS, un proceso ejecutivo hipotecario en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Medellín, que "culminó con la adjudicación del inmueble a la señora NOHEMY ELVIRA LENIS DE AGUDELO", quien comenzó a poseerlo a partir del 1º de julio de 1992, fecha en la que se registró el auto aprobatorio del remate en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva. 2.3.- En 1992, HERNAN CASTRO CARDENAS denunció penalmente a JHON DE JESUS CASTRO CARDENAS, supuesto comprador del inmueble, ante la Fiscalía General de la Nación, por los delitos de falsedad material en documento público y estafa, proceso que terminó con sentencia de 23 de febrero de 1994, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín, condenando al procesado y decretando "la nulidad absoluta de la escritura pública No. 278 del 02 de febrero de 1988 de la Notaría Trece de Medellín", amén de la cancelación de su registro y de la "adjudicación en remate". 2.4.- Esto significa que sigue vigente la escritura pública No. 4029 de 10 de julio de 1957 de la Notaría Cuarta de Medellín, registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos, con lo cual se acredita la propiedad del inmueble en cabeza de la demandante, quien se encuentra privada de su posesión material. 3.- Constituida la relación procesal, la demandada se opuso a las pretensiones, argumentando que es la titular del dominio del inmueble a reivindicar, por haberlo adquirido mediante justo titulo y buena fe, el cual posee materialmente desde el 12 de febrero de 1993, fecha de la diligencia de entrega en el proceso ejecutivo donde se realizó el remate. 3.1.- En la misma oportunidad llamó en garantía al Notario Trece de Medellín, doctor MARIO CESAR ACOSTA OSORNO, para que en el caso de tener que restituir el inmueble, fuere condenado a pagarle su valor, así como lo que tuviere que cancelarle a la demandante por concepto de frutos. Fundamentó la citación en que el llamado, como depositario de la fe pública, deriva su responsabilidad civil de la misma ley, pues si bien respecto de la escritura pública de compraventa No. 278 de 2 de febrero de 1988, "parece…que se cumplieron los requisitos externos o formales", el notario omitió la "diligencia y cuidado" en cuanto a los requisitos internos, porque no confrontó la identificación física de los contratantes, inclusive inquiriendo el "conocimiento físico que de la vendedora MARIA CARDENAS DE VELEZ tenía el señor JESUS MARIA CARDONA ALVAREZ quien fue el que firmó dicha escritura a ruego", y porque aún en la seguridad de que dicha señora fue quien compareció, de todas formas "se estampó una huella digital de otra persona". En fin, antes de firmar el "documento escriturario", el notario omitió revisarlo, consultarlo y corregirlo con los interesados. 3.2.- Admitido y notificado el llamamiento en garantía, el llamado se opuso a su prosperidad, porque al haberse cumplido, como se acepta, "los requisitos externos o formales del documento público notarial", es "lógico concluir que se actuó con la debida diligencia y cuidado, y que por tanto no hubo culpa por acción ni por omisión". Además, por cuanto la responsabilidad del notario debe ser deducida en los Tribunales Administrativos, pues es un 2"funcionario público", cuya actividad se encuadra dentro del concepto de "acto administrativo", fuera de que entre llamante y llamado no existe "ninguna relación negocial o contractual". 4.- Adelantado en esos términos el proceso, la sentencia de primera instancia desestimó las excepciones de fondo planteadas por la demandada y negó el reconocimiento de mejoras, a la par que accedió a las pretensiones de la demanda, incluyendo lo relativo a la restitución de frutos civiles. Igualmente, declaró nulo lo actuado en el llamamiento en garantía al considerar que la Jurisdicción Contencioso - Administrativa era la competente para decidir la controversia allí planteada. 5.- Apelada la anterior decisión por la demandada, el Tribunal la confirmó en su integridad. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.- Verificados los presupuestos procesales, el Tribunal consideró que era procedente "decidir de fondo en cuanto a la pretensión principal", no así respecto "al llamamiento en garantía" por las razones que adelante indicaría. 2.- Sobre lo primero, el Tribunal concluyó que en el caso se encontraban reunidos los requisitos de la acción reivindicatoria, pues el derecho de dominio del inmueble pretendido, único punto materia de controversia, se encontraba acreditado en cabeza de la demandante. Esto porque al decretarse la "nulidad absoluta del contrato consignado en la escritura pública No. 278 del 2 de febrero de 1988" de la Notaría Trece de la misma ciudad y la cancelación de "todos los actos subsiguientes que con base en ella se realizaron por parte del procesado", en el proceso penal contra JHON DE JESUS CASTRO CARDENAS, es obvio que "cobró vida el título de propiedad por medio del cual MARIA DE JESUS CARDENAS DE VELEZ, adquirió el inmueble objeto de la litis". 3.- A pesar de haber anunciado que el llamamiento en garantía no ameritaba decisión de fondo, el Tribunal dejó sentado que el mismo no tenía razón de ser, porque si entre "denunciante y denunciado debe existir una relación jurídica sustancial", en el caso se echaba de menos esa vinculación 2contractual" entre las partes, respecto de la cual pudieran derivarse "consecuencias jurídicas, tales como sería responder por los vicios de evicción". En todo caso, dijo, la competente para conocer de la demanda para la reparación del daño proveniente de una falla en el servicio público, como son las actuaciones imputadas al llamado en garantía, era la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, pues la responsabilidad se derivaba del "carácter de funcionario público" del Notario Trece del Círculo de Medellín, "por acto de éste en el ejercicio de sus funciones públicas", inclusive en el evento de hacerse "caso omiso de cualquier responsabilidad del Estado", porque de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, es ante esa jurisdicción que puede pedirse la indemnización, "a la entidad, al funcionario o a ambos". LA DEMANDA DE CASACION - CARGO UNICO 1.- Con base en la causal primera de casación, en este cargo se acusa la sentencia por haber quebrantado directamente los artículos 54 a 57 del Código de Procedimiento Civil; 3º, numeral 3º, 6º, 8º, 9º, 13 a 15, 39, 195 a 197 del decreto 960 de 1970; 17, 22, 116 a 118 y 131 del decreto 2148 de 1983; 1494, 2341 a 2347, 2350, 2353, 2355 y 2356 del Código Civil. 2.- El recurrente expresa que el Tribunal "consideró dos aspectos que violan las normas sustanciales mencionadas". Uno, el relacionado con el llamamiento en garantía, cuando dijo que ese instituto sólo tenía cabida si entre llamante y llamado existía, "única y exclusivamente, una relación de tipo Contractual", siendo que de acuerdo con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, el demandado puede acogerse a esa figura jurídica, "en la medida que le asista un derecho LEGAL, así no sea CONTRACTUAL", de citar al tercero para que pague la indemnización que llegare a sufrir por razón de la sentencia. Sostiene el recurrente que como un notario es autónomo en el ejercicio de sus funciones, su responsabilidad deviene de la ley, particularmente del artículo 195 del decreto 960 de 1970, en cuanto establece que "Los notarios son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del servicio", responsabilidad que "No habrá lugar…cuando no se establezca plenamente que el notario participó personalmente, por acción u omisión, en la falta cometida por un empleado suyo o por un tercero" (artículo 131 del decreto 2148 de 1983). El otro, relativo a que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer de la controversia planteada en el llamamiento en garantía, cuando en ese trámite no se pretende responsabilizar al Estado, sino al Notario Trece de Medellín, respecto de los perjuicios que se le pudieren irrogar a la demandada, en caso de que tenga que restituir el inmueble objeto de la reivindicación, evento en el cual la jurisdicción ordinaria es la llamada a resolver lo pertinente, porque discrecionalmente la responsabilidad se puede imputar a la administración, o a ésta y al funcionario, o a éste únicamente. En los dos primeros casos, la competente para conocer sería la jurisdicción contencioso-administrativa, en el último, la ordinaria. Además, porque sin discutir que el notariado es un servicio público y que la responsabilidad de la administración puede verse comprometida por "las fallas en el servicio derivadas de las conductas culposas o dolosas" de los notarios, el "ente de imputación" sería la Superintendencia de Notariado y Registro, pero sólo respecto de sus funcionarios o de hechos derivados de la "vigilancia y control" en la prestación de ese servicio, no así con la "vigilancia" del "servicio DIRECTO que presta el Notario a sus usuarios", por lo que dicho funcionario es "responsable directo por los actos culposos o dolosos cometidos en la prestación directa del servicio al usuario". 3.- Solicita el recurrente que se "CASE PARCIALMENTE la sentencia", en cuanto confirmó la declaratoria de nulidad del trámite del llamamiento en garantía, y en su lugar que se condene al llamado en garantía a pagar a la demandada "los perjuicios causados como consecuencia de la prosperidad de las peticiones de la demanda", es decir, el "valor del inmueble reivindicado" y los frutos civiles que se impusieron en favor de la parte actora, todo reajustados al "momento de la decisión". CONSIDERACIONES 1.- Como quedó dicho, el Tribunal se abstuvo de examinar el mérito de la pretensión de regreso propuesta por el llamante en garantía, argumentando la falta de jurisdicción, por cuanto consideró que era la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para conocer de la pretensión deducida contra el llamado, Notario Trece de Medellín. Empero, a pesar del anuncio abstencionista, estimó que el llamamiento no tenía razón de ser porque si entre "denunciante y denunciado debe existir una relación jurídica sustancial" en el caso no aparecía esa vinculación "contractual" entre llamante y llamado, que permitiera deducir consecuencias jurídicas como la responsabilidad derivada de la evicción. Entendido así el contenido de la sentencia, lo mismo que el planteamiento del cargo, el cual comprende ambas bases, procede la Corte a estudiar si al abstenerse de decidir el llamamiento en garantía, el Tribunal transgredió directamente las disposiciones mencionadas en el cargo, porque según el recurrente, cuando la demanda no se dirige contra la administración, sino contra el funcionario, la jurisdicción ordinaria es la competente para resolver la controversia, en tanto que para el sentenciador, en todos los casos de responsabilidad de los agentes del Estado o de las entidades privadas que cumplen funciones públicas, respecto de los daños causados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, el competente para conocer es la jurisdicción contencioso-administrativa. 2.- El estudio de los elementos de la responsabilidad que se atribuye al Notario Trece de Medellín, pende de establecer, entonces, qué jurisdicción es la competente para conocer de la pretensión contra él formulada. Para tal efecto, previamente debe dejarse establecido, como concepto pacífico, que el servicio de notariado es "público" y que pertenece al Estado, Nación colombiana, quien lo ha delegado en las personas que ejercen la función notarial. Así se colige de la normatividad expedida sobre el particular: el artículo 1º del acto legislativo No. 1 de 1931, amén de diferir a la ley la "creación y supresión de Círculos de Notaría", calificó el servicio que "prestan los Notarios" como "público" (artículo 188 de la Constitución Nacional de 1886). El artículo 1º del decreto legislativo 1778 de 1954, promulgado en estado de sitio, señaló que los servicios de notariado y registro eran de "cargo de la Nación". Los artículos 1º de los decretos 960 y 2163 de 1970, expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias (ley 8ª de 1969), definen que "El Notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial", y que "es un servicio público del Estado, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para fines y con los efectos consagrados en las leyes". La ley 29 de 1973, artículo 1º, consagró que "El Notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial", lo cual reiteró el artículo 1º del decreto 2148 de 1983. Finalmente, el artículo 131 de la Constitución Política de 1991 califica como "público" el "servicio" prestado por los "notarios". En ese contexto, independientemente de la naturaleza jurídica del cargo de notario, la función que éstos cumplen es por esencia pública, pues son los depositarios de la fe pública, que es un servicio público a cargo de la Nación, dispensado por medio de agentes suyos, así sean particulares. De ahí que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, cuando dichos agentes, en ejercicio de sus funciones, causan daños antijurídicos, por acción o por omisión, la administración debe responder patrimonialmente, sin perjuicio de la acción de repetición. Desde luego que si el servicio de público de notariado, calificado así por el artículo 131 de la Constitución Política, se presta por particulares, como una modalidad de descentralización por colaboración, esa actividad no tiene otra finalidad que hacer realidad los principios de eficiencia, celeridad y economía (artículo 209 de la Constitución Política), en los cuales se inspira precisamente la actividad de la administración. Por supuesto que el cumplimiento de funciones publicas de esa manera concebida, no implica despojar al Estado de los necesarios mecanismos de control, como tampoco exonerarlo de la respectiva responsabilidad, porque la responsabilidad no atiende al estado o condición de quien actúa, sino a la función pública que ha sido encomendada y al interés, también público, que a la misma es inherente. Lo mismo , entonces, debe decirse, para ser coherentes, de la responsabilidad que les pueda corresponder a los particulares que por disposición de la ley cumplen funciones públicas del Estado. La responsabilidad, entonces, y en ejercicio de las mismas. Por supuesto que la responsabilidad de dichas personas no puede ser mirada igual a la de los demás particulares, circunscrita únicamente a su condición privada, porque como ya se explicó, no es la condición de la persona que actúa la que se tiene en cuenta para establecerla, sino la función pública que realiza y el interés público que es inherente a la misma. De ahí que si quienes prestan el servicio público son, en esos precisos eventos, agentes del Estado, por lo que lo comprometen patrimonialmente, es obvio que la responsabilidad de esas personas se examine bajo la óptica de la responsabilidad de la administración. 3.- En lo que respecta a los notarios, que es lo que interesa al caso, lo expuesto pone de presente la razón por la cual el artículo 120 del decreto 2148 de 1983, declara que en "los casos en que la nación sea condenada por falla en la prestación del servicio notarial, podrá ejercer la acción de repetición correspondiente", lo cual se explica porque el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, autorizaba demandar en forma directa, indistintamente, "a la entidad, al funcionario o a ambos". Claro está que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, artículo 90, los agentes del Estado, verbi gratia, los notarios, no pueden ser demandados directamente, sino que es el propio Estado, en caso de ser condenado por la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, quien debe ejercer en su contra la acción de repetición, o llamarlos en garantía con fines de repetición, como lo establece en la ley 678 de 2001, para que en el mismo proceso se defina su responsabilidad. Aunque los hechos que originaron el proceso ocurrieron en 1988, cabe lo que debe resaltarse es que antes y después de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del notario, derivada de la prestación del servicio público de notariado, debe deducirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, con independencia de la forma como se proponga la pretensión, porque al ejercer una típica función pública, sus actuaciones y decisiones se subsumen en lo que es objeto de control de dicha jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el artículo 83 del Código Contencioso Adminsitrativo, como así inclusive lo tiene decantado el Consejo de Estado e Pensamiento que ha como así inclusive lo Este ha sido inclusive el pensamiento caso se suscita con ocasión de un hecho ocurrido en 1988, lo que debe relievarse es que en todos los casos, respecto del juez que debe conocer de la responsabilidad contra un notario, derivada de la prestación del servicio de notariado, el Consejo de Estado, en providencia de 26 de octubre de 1990[1]. Entendió que como dichas personas ejercían una "típica función pública", sus "decisiones…y actuaciones" eran "controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo preceptúa el artículo 82 del C. C. A.". Precedente en el que igualmente se explicó que la acción podía intentarse contra el Estado o "contra el agente, o contra ambos, y en todos los casos es la jurisdicción administrativa quien conoce del respectivo proceso, tal como lo establece el artículo 78 del C. C. A". Esto mismo lo reiteró en reciente pronunciamiento[2], al considerar que como el servicio de notariado "corresponde a la Nación, persona que delega ese servicio-función pública en los notarios", bien podía "demandarse la responsabilidad de la Nación o conjuntamente la de ésta y la del notario", sin perjuicio de la acción de repetición contra el notario. Síguese, entonces, como lo reconoce el propio juez natural de la administración, que la jurisdicción contencioso-administrativa es la llamada a conocer de la responsabilidad que se le imputa a los notarios con ocasión de la prestación del servicio público notarial, con independencia de la forma como se proponga la pretensión, que bien puede formularse acumuladamente, o autónomamente respecto de la administración o del notario, como claramente lo establece el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo. La Obviamente que la alegación del recurrente para atribuirle competencia a la jurisdicción ordinaria, no puede tener como fundamento el contenido del artículo 195 del decreto 960 de 1970, norma señalada como violada, que cuando establece que los notarios son "responsables civilmente" de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio "por dolo o culpa" derivado de la "prestación del mismo", porque no es una norma atributiva de competencia, y porque al ser los notarios agentes del Estado, la responsabilidad civil a que se alude no debe considerarse remitida al régimen privado. Desde luego que en concordancia con la acción de repetición o con el llamamiento en garantía con fines de repetición, lo lógico es entenderla como una responsabilidad de carácter patrimonial, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades, como la penal o disciplinaria, que es a lo que apunta precisamente la diferenciación. Porque como lo explicó el Consejo de Estado en la citada providencia de 26 de octubre de 1990, "No puede entenderse que cuando la ley habla de la responsabilidad civil que corresponde a los agentes del Estado, está remitiendo por esa simple expresión al régimen jurídico que se contiene en el derecho privado y más exactamente en el Código Civil, como tampoco que esté remitiendo para efectos procesales, el conocimiento de las respectivas controversias a la jurisdicción ordinaria (..). "Se trata simplemente de una expresión indicativa de que la responsabilidad es de tipo patrimonial, para diferenciarla de la responsabilidad penal y de la responsabilidad disciplinaria o administrativa que pueda derivarse para el agente de su conducta activa u omisiva". 4.- Puestas así las cosas, es indudable que la parte del cargo que tiende a desvirtuar la falta de jurisdicción declarada en las sentencias de instancia, para resolver la controversia planteada en el llamamiento en garantía, no está llamada a prosperar, porque, como ha quedado explicado, cuando se demanda a un notario por los daños y perjuicios que por dolo o culpa haya causado en el cumplimiento de sus funciones, directamente, como se autorizaba para la época de los hechos, o mediante la pretensión de regreso, la jurisdicción contencioso- administrativa es la llamada a resolver el conflicto. Como el análisis de esa responsabilidad pendía de la anterior decisión, la Corte se considera relevada de abordar ese estudio, entre otras cosas porque si el conocimiento de la pretensión principal, la reivindicación, se encuentra adscrita a la jurisdicción ordinaria, desde ya se echaría de menos el requisito señalado en el artículo 82, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, que habilitara decidir los pedimentos del llamamiento en garantía, en cuanto exige para acumular pretensiones, que el juez sea competente para conocer de todas ellas. Ahora, la responsabilidad que la parte demandada le imputa al Notario Trece de Medellín en el llamamiento en garantía, no lo es por una actuación realizada al margen del servicio público notarial, sino derivada del ejercicio de sus funciones. Concretamente, por la falta de diligencia y cuidado en verificar los requisitos internos en el trámite de otorgamiento y autorización de la escritura pública No. 278 de 2 de febrero de 1988, contentiva del contrato de compraventa de un inmueble, celebrado entre MARIA DE JESUS CARDENAS DE VELEZ, , como vendedora, y JHON DE JESUS CARDENAS CASTRO, como comprador. En ese orden de ideas, el cargo resulta infundado. DECISION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de enero de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil, en el proceso ordinario de MARIA DE JESUS CARDENAS DE VELEZ contra NOHEMY ELVIRA LENIS DE AGUDELO, con llamamiento en garantía del Notario Trece de la misma ciudad, doctor MARIO CESAR ACOSTA OSORNO. Las costas del recurso corren a cargo de la demandada recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES - MANUEL ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO - JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ - SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO - CESAR JULIO VALENCIA COPETE -------------------------------------------------------------------------- ------ [1] Auto de 26 de octubre de 1990 (Anales Consejo de Estado,. Tomo CXXI, págs. 253-254), y sentencia de 1º de agosto de 2002, expediente No. 13248. . [2] Sentencia de 1º de agosto de 2002, expediente No. 13248.