Pautas para la Función Notarial elaboradas por los asesores del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

• 11/08/2015
• Argentina

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NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

PAUTAS PARA LA FUNCIÓN NOTARIAL ELABORADAS

POR LOS ASESORES DEL COLEGIO de ESCRIBANOS DE LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES.

VIGENTES A PARTIR DEL 1/8/2015.

ADVERTENCIA PRELIMINAR
El presente documento le ofrece al escribano criterios sobre algunas materias, fundamentales en el desarrollo cotidiano de la función notarial, que se han visto modificadas por la nueva legislación de fondo que regirá a partir del 1º de agosto de 2015. Los artículos citados hacen referencia siempre al Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por Ley 26.994 (en adelante CCCN), excepto mención expresa de otro cuerpo normativo.

Estas pautas han sido consensuadas por los asesores jurídico-notariales del Colegio. No obstante, cabe destacar que en algunos supuestos no ha habido unanimidad de criterios, lo que se ha aclarado especialmente, a fin de que sea el colega quien, luego de evaluar las diversas posiciones al respecto, decida seguir un criterio en particular.

INCOMPATIBILIDAD DEL NOTARIO
 El CCCN prohíbe la intervención del notario en la autorización de un instrumento si existe “interés personal” del escribano, o de su cónyuge, conviviente, o pariente dentro del cuarto grado o segundo de afinidad (art. 291; reemplaza el 985 de Vélez Sársfield).
 El interés apto para invalidar el acto debe ser relevante y directo.
 Pariente dentro del grado previsto que actúa en representación voluntaria u orgánica: no implica per se que exista interés del notario; por lo tanto, no está prohibida su intervención.
 El notario deberá evaluar, antes de autorizar el acto, si en el caso particular hay interés directo y relevante. A los efectos de la circulación del título y la seguridad jurídica, sólo resultará observable el acto si de la documentación que se agrega resulta el interés directo y relevante. Por ejemplo: el contrato de SRL del que resulte que el escribano o sus familiares directos son socios.
Es importante tener en cuenta que:
 La XXXI Jornada Notarial Argentina (Córdoba, 2014) interpretó que la eliminación de la excepción referida al interés derivado de “tener parte en sociedades anónimas” o ser “gerentes o directores” de ellas (art. 985 Vélez) amplía la órbita de acción del notario. Advertencia: otra postura entiende, en contrario, que, eliminada la excepción, la posibilidad de intervenir del notario interesado (o pariente del interesado) se encuentra vedada, por lo que se reduce su esfera de acción.
 El concepto de representación, sea convencional, legal u orgánica, no implica ni autoriza suponer la existencia de un interés personal del representante. Tampoco excluye que dicho interés personal pueda existir por alguna otra circunstancia.
 La interposición de una personería jurídica distinta no excluye per se que pueda existir un interés personal relevante y directo. El notario debe evaluar las circunstancias fácticas del acto a autorizar, especialmente atendiendo a las personas que determinan el control de la voluntad social.

RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD
 En la medida en que no exista un registro nacional de incapaces, el individuo se presume capaz toda vez que no muestre signos evidentes en contrario.
 El sistema del CCCN no está operativo.

REQUISITOS DE LAS ESCRITURAS
La escritura debe contener:
 Fecha de nacimiento y domicilio del otorgante (art. 305).
 Nombre del cónyuge y número de nupcias cuando sea “relevante” por la naturaleza del acto (art. 305).
 Documento de identidad (art. 305).
 En la constitución de sociedades: nacionalidad y profesión de los constituyentes, según art. 11 Ley 19.550, modificado por Ley 26.994. (La nacionalidad no es un requisito de las escrituras para el CCCN).
 El CCCN, en su art. 301, designa genérica o indistintamente a los comparecientes, sean las partes, representantes, testigos, cónyuge u otro interviniente.

IDENTIFICACIÓN
La identidad de los comparecientes debe justificarse por (art. 306):
 Documento idóneo
 Conocimiento personal
 Se eliminó la posibilidad de identificar a través de dos testigos de conocimiento.

UTILIZACIÓN DE GUARISMOS
 Pueden utilizarse números, excepto para cantidades que se entreguen en presencia del escribano y otras cantidades o datos que correspondan a elementos esenciales del acto jurídico (art. 303).
 Se consideran esenciales y, por ello, deben constar en letras:
 Número de escritura (art. 61 Ley 404).
 Fecha (art. 61 Ley 404).
 Precio o monto de la operación (art. 61 Ley 404).
 Cantidades entregadas en presencia del escribano (art. 61 Ley 404).
 Condiciones de pago (art. 61 Ley 404). Si hubiere financiación, el número de cuotas y la tasa de interés.
 Identificación del inmueble (lote o nº de unidad, nº de calle donde se ubica la finca, superficie total -parciales no-; las UC pueden identificarse en romanos).
 En la constitución de sociedades: capital social, importe de integración, plazo de duración de la sociedad.

ASENTIMIENTO CONYUGAL
Debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457). Este requisito se aplica tanto a la vivienda familiar (art. 456) como a los bienes gananciales en general (art. 470), por lo dispuesto en el art. 470 in fine.

SE ENTIENDEN COMO ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:
 Negocio a realizar (venta, permuta, etc.)
 Individualización del bien
 Precio mínimo de venta (eventualmente).

BIENES GANANCIALES (SÓLO CÓNYUGES CON RÉGIMEN DE GANANCIALIDAD)
Es necesario el asentimiento para enajenar o gravar (art. 470):
 Bienes registrables
 Acciones nominativas y no cartulares (se exceptúan las que requieren oferta pública)
 Participaciones en sociedades
 Promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores (léase boletos).

VIVIENDA FAMILIAR
La disposición de la vivienda familiar requiere asentimiento en todos los casos, aun cuando no haya hijos. El carácter de vivienda surge de la manifestación del compareciente.

CESIÓN DE DERECHOS
Requiere asentimiento. Por ejemplo: la cesión de boleto de compraventa, la cesión de derechos de beneficiario en un fideicomiso y la cesión de contrato de locación cuando el inmueble constituye la vivienda familiar.
 Cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado: requiere asentimiento en caso de que así se formalice.

MANDATO ENTRE CÓNYUGES
Se le puede conferir al cónyuge toda clase de mandatos, excepto para dar el asentimiento conyugal (art. 459). Respecto de esta prohibición, hay dos posturas:
 Se aplica a todos los supuestos de asentimiento. (Fundamentación: La disposición del art. 470 in fine). Este sentido es el que recepta la Orden de Servicio 45/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.
 Se aplica sólo a los supuestos de disposición de la vivienda familiar. (Fundamentación: La remisión del art. 470 a los arts. 456-459 requiere una interpretación armónica. Por ello, como el art. 459 permite que uno de los cónyuges dé poder al otro para el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, salvo en los casos del art. 456 -vivienda familiar-, tal prohibición no se aplica para la disposición de otros bienes registrables que integran la sociedad conyugal y no son vivienda familiar; sin perjuicio del deber de cumplir los requisitos de los arts. 375, inc. b, y 457).
 Se puede dar mandato a un tercero para dar el asentimiento conyugal, cumplimentando lo dispuesto en el art. 375, inc. b.
 El poder entre cónyuges no puede ser irrevocable (art. 459).

CONDOMINIO ENTRE CÓNYUGES
No hay obstáculo en conferirle poder para vender al cónyuge condómino. Como hay codisposición, no se requiere asentimiento conyugal.

CONVIVIENTES
El asentimiento en la convivencia sólo se requiere para disponer de la vivienda familiar.

VENTA POR SOLTERO/VIUDO/DIVORCIADO
 En los actos de disposición de vivienda familiar de un soltero, viudo o divorciado que no tiene convivencia, es conveniente insertar declaración de:
 No estar en unión convivencial o bien, “que no se encuentra incluido en las disposiciones del Título III del Libro 2º del Código Civil y Comercial”.
 Publicidad registral “suficiente”: se analizó el art. 1893, si la registración que prevé es la del art. 22 de la Ley 17.801 o alcanza la registración de la convivencia. Se entiende que la registración a la que refiere dicho artículo es la de los bienes registrables.
 En consecuencia y según lo dispuesto también en el art. 22 de la Ley 17.801, el asentimiento del conviviente debe requerirse cuando del certificado de dominio resulte la unión convivencial, al menos hasta la creación de un registro específico que expida certificados con un plazo de vigencia razonable.
 En el caso de que del certificado de dominio no surja el registro de una unión convivencial pero sí conste en el título de dominio del enajenante, se deberá requerir el asentimiento o bien declaración jurada del enajenante de que ha cesado dicha unión convivencial, la cual no tuvo registración. En caso de que hubiese fallecido el conviviente, acreditar este hecho es suficiente para no requerir asentimiento alguno dado que la convivencia no otorga derecho sucesorio.

COMPRA POR SOLTERO/VIUDO/DIVORCIADO
 Si el adquirente está en convivencia, podrá manifestarlo y se trata de una declaración efectuada bajo su exclusiva responsabilidad.
 En caso de que no tenga convivencia, no resulta necesario manifestación o declaración alguna al respecto.
 Si el adquirente declara estar en convivencia, se podrá inscribir dicha constancia en el Registro de la Propiedad Inmueble si el organismo registrador lo dispone; sin perjuicio de ello, corresponde tener en cuenta la publicidad cartular de la manifestación realizada en el título.

UNIONES CONVIVENCIALES
 Los dos años de convivencia requeridos para el reconocimiento de los efectos jurídicos a las uniones convivenciales pueden ser anteriores a la entrada en vigencia del CCCN.
 Para que sea oponible a terceros, el pacto debe estar inscripto en el Registro Civil y en el registro a que correspondan los bienes incluidos en el pacto (arts. 511 y 517).

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA (BIEN DE FAMILIA)
 Cualquier persona, aun soltera, con o sin hijos, puede afectar un inmueble al régimen de vivienda.
 El art. 248 permite la subrogación real.
 El beneficio se transmite a la nueva vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.
 Si la desafectación y la afectación son simultáneas, en la subrogación debe surgir la identificación clara de la afectación primitiva, la que es trasladada al inmueble que se adquiere, con sus mismos datos.
 En caso de que se pretenda sustituir la afectación a vivienda con posterioridad a la disposición del inmueble primitivamente protegido, en la escritura que se desafectó a vivienda debe constar la “reserva” de sustituir/subrogar ese beneficio. El escribano deberá referir dicha reserva, consignando los datos de la primitiva afectación.
 La transmisión o gravamen requiere la conformidad del cónyuge o conviviente. Esta puede ser reemplazada por autorización judicial.
 La ley no establece plazos para la subrogación. Esta surgirá de una declaración del afectante, que oportunamente podrá ser desvirtuada por un acreedor.
 Tampoco se establece qué sucede con el mayor o menor valor de la vivienda sustituida.

CAMBIO DE RÉGIMEN CONYUGAL
 Requisito: más de un año de matrimonio, aun antes de la vigencia del CCCN.
 Forma: escritura pública.
 Oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe: a partir de su anotación marginal en el acta de matrimonio.

MENORES ENTRE 16 Y 18 AÑOS
Los menores de entre 16 y 18 años de edad pueden vender los bienes que hubiesen adquirido con su trabajo (art. 686, inc. a).

AUTORIZACIÓN A MENORES PARA VIAJAR FUERA DEL PAÍS No hace falta que los adolescentes (menores de entre 13 y 18 años) firmen la escritura de autorización. Sin embargo, no está prohibido que lo hagan.

TESTAMENTOS
Para los testamentos por acto público, se requieren dos testigos.
 Se aplican las reglas generales dispuestas en materia de testigos (art. 295).
 No se requiere que estén domiciliados en la jurisdicción.
 Se los puede identificar por cualquiera de los procedimientos del art. 306.
 No puede ser testigo quien es designado albacea.
 Notario albacea: se eliminó la posibilidad de que el autorizante sea albacea. Se interpreta que al no estar expresamente permitido permite incluir la prohibición en los términos del art. 291 (interés personal del escribano en el acto).

DONACIONES
 Deben ser hechas por escritura pública las donaciones de:
 Inmuebles
 Bienes registrables (automotores, buques, aeronaves y acciones nominativas)
 Prestaciones periódicas o vitalicias
 La oferta de donación debe ser aceptada en vida, y siendo capaz el donante y el donatario.
 A partir del 1/8/2015, no se puede aceptar ninguna oferta de donación realizada por una persona declarada incapaz o fallecida.
 Se podrán aceptar donaciones anteriores cuya oferta hubiera sido realizada por alguien que siga vivo y sea capaz. Para el notario basta con la mera manifestación del aceptante, salvo casos de notoriedad pública.
 Para donar basta con poder para celebrar ese contrato. No se requiere que esté individualizado el bien ni el donatario.

DONACIONES INOFICIOSAS
Son las donaciones cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante, en concordancia con las normas que rigen la porción legítima (art. 1565).
 Las que se realicen a partir del 1/8/2015 serán observables por el plazo de diez años, contados desde el acto, o cinco, desde la muerte del donante.
 Las anteriores se rigen por el Código de Vélez y la interpretación jurisprudencial; en consecuencia, las realizadas a legitimarios no son observables.
 El tercero subadquirente es de buena fe.
 El plazo de diez años establecido en el art. 2459 se cuenta desde la fecha del contrato, aun cuando fuera anterior a la vigencia del CCCN.
 El título también se perfecciona a los cinco años desde la muerte del donante por prescripción liberatoria. Este plazo se cuenta a partir del 1/8/2015. Si se hallaba en curso la prescripción liberatoria de diez años prevista por el art. 4023 del Código anterior, se aplica la que se cumpla primero (art. 2537).
 Al respecto, cabe señalar que estos criterios pueden no ser aceptados por la jurisprudencia, lo que es conveniente que el escribano advierta al requirente, documentando esta advertencia del modo que considere conveniente.

PODER IRREVOCABLE
 Los poderes irrevocables deben tener un plazo cierto, es decir, hasta una fecha o por un período de años, meses o días (art. 380, inc. c).
 La obligación de indicar el plazo cierto no rige para los efectos post mórtem del poder (art. 380, inc. b).

OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA
En los actos en los que se estipuló dar moneda que no sea de curso legal:
 La obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas.
 El deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal (art. 765).
 No obstante, dicha mención no es de orden público y, consecuentemente, puede renunciarse.
 Se puede establecer una forma de equivalencia de moneda que no necesariamente sea la que establezca el BCRA.
 Al respecto, cabe señalar que estos criterios pueden no ser aceptados por la jurisprudencia, lo que es conveniente que el escribano advierta al requirente, documentando esta advertencia del modo que considere conveniente.

PROPIEDAD HORIZONTAL
 Consorcio de propiedad horizontal: tiene carácter de persona jurídica.
 Nace con la enajenación de la primera unidad, dado que en ese momento comienza el derecho real de propiedad horizontal.
 La persona jurídica sólo está constituida por el “conjunto” de propietarios de las unidades funcionales (art. 2044).
 El hecho de que el título de propiedad de la unidad funcional se integre con el reglamento no implica emitir primera copia del mismo para cada unidad. Sí parece razonable que el adquirente tenga una copia.

CLUBES DE CAMPO
 La adecuación establecida por el CCCN parece impracticable mientras no se reglamente o adecue la legislación. Tiene objeciones constitucionales.
 La Orden de Servicio 45/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires establece que los planos ya aprobados se inscriben.