Propiedad Horizontal. Afectación a vivienda familiar. Liquidación de la Comunidad. Supenotariado.

• 28/12/2004
• Colombia

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Debe cancelarse afectación al disolverse sociedad conyugal, salvo que existan menores herederos que habiten el inmueble. Reformas a propiedad horizontal deben formalizarse obligatoriamente por intermedio de administrador, no de copropietarios. Otros casos.
  
 Consulta No. 00685 ante la Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Notariado y Registro.

Para:   Señora Doctora Adriana María Palacio Uribe, Profesional Especializado (E) Oficina de Registro de I.P., Medellín - Antioquia.

Asunto: Afectación a Vivienda Familiar y Propiedad Horizontal, C.R.011

Fecha: 11-10-04

Plantea en su escrito algunos interrogantes, que en su orden absuelvo,

1). ¿Es viable el registro de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal, o la adjudicación por sucesión, sobre un inmueble que se encuentra afectado al régimen de vivienda familiar?

En principio el objeto esencial de la ley 258 de 1996, es la protección del patrimonio familiar en aras de garantizar a los miembros de la familia, bienestar, estabilidad y condiciones básicas para una vida digna, brindando al cónyuge o compañero permanente, no propietario un mecanismo que le permita participar en los actos de enajenación y gravamen del inmueble destinado a vivienda familiar, bajo un régimen de excepción.

El espíritu que animó al legislador a expedir la ley de afectación familiar para garantizar a la familia una vivienda digna, está encaminada a limitar la facultad de disposición del cónyuge o compañero adquirente, sujetándola al consentimiento que da el cónyuge o compañero no adquirente, y actualmente, con vigencia de la ley 854 de 2003, que modificó el artículo 1° y el parágrafo 2° del artículo 4° de la ley 258 de 1996, se entiende que el consentimiento se extiende al cónyuge o compañero que haya adquirido en común y proindiviso en la sociedad conyugal o marital de hecho.

Sobre los aspectos relacionados con la afectación a vivienda familiar, mediante instrucción administrativa 01-46 de 2001, esta Superintendencia efectuó un estudio y análisis práctico - teórico que resuelven las inquietudes planteadas en su consulta, de tal forma en título VII, del instructivo, sobre la desafectación o levantamiento de la limitación al dominio, se advierte que los efectos del régimen de afectación a vivienda familiar se produce por una cualquiera de las causales previstas en el artículo 4° de la ley 258, entre otros aspectos de pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o compañeros permanentes,
evento en el cual la cancelación de la escritura pública por la cual se constituyó la afectación se producirá por el cónyuge supérstite, sin necesidad de pronunciamiento judicial.

En el mismo sentido puede entonces predicarse de la disolución de la sociedad conyugal, por cuanto con ella se extingue el fin de la afectación a vivienda familiar, y en consecuencia debe cancelarse.

Como quiera que los efectos de la afectación a vivienda familiar, se reflejan en el hecho de que una persona no puede disponer de un bien inmueble, sin el consentimiento de su cónyuge o compañero permanente, al cesar los efectos de esta figura jurídica por muerte de uno de los cónyuges o compañeros o por disolución del vínculo conyugal o marital, no es viable publicitar una liquidación y disolución de sociedad conyugal o adjudicación en sucesión, si continúa vigente la inscripción de la afectación a vivienda familiar. Por cuanto se ampararía una situación legal que ya no existe, salvo mejor criterio se requiere su cancelación
para inscribir los actos jurídicos mencionados.

Lo anterior salvo lo previsto en el artículo 2° de la ley 854 de 2003, es decir cuando por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble afectado a vivienda familiar hayan solicitado al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria.

En todo caso, le recuerdo que las instrucciones administrativas son actos administrativos de contenido especial pero que se diferencian de los demás actos de igual índole en aspectos como la supremacía, la imperatividad y la subordinación. Estas se emiten en ejercicio de la potestad reglamentaria de mando de los funcionarios públicos que ocupan los cargos de superior jerarquía; son medidas internas que se toman para desarrollar correctamente la función administrativa.

Por consiguiente las instrucciones y circulares, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios inferiores jerárquicamente, en razón de la subordinación existente en la organización de la administración.

En consecuencia en razón a la vigencia de la Instrucción No. 01-46 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro y su carácter obligatorio, el Registrador de Instrumentos Públicos, en desarrollo del principio de legalidad inherente al ejercicio de la función registral, se abstendrá de inscribir aquellos actos, providencias y contratos que contravengan lo dispuesto en el instructivo mencionado.

2). ¿Para efectos de registro, las escrituras públicas por las cuales se adicionan y reforman los regímenes de propiedad horizontal, deberán ser presentadas por el Administrador (representante legal), acreditando la personería jurídica o podrán también todos los propietarios de la edificación presentarla ante el notario? Se requerirá de la protocolización del acta de la asamblea que aprueba la reforma?

Al tenor del ordinal 9° del artículo 51 de la ley 675 de 2001, una de las funciones del administrador es elevar a escritura pública y registrar las reformas al reglamento de propiedad horizontal, aprobadas por la asamblea general de propietarios, acreditando el nombramiento y aceptación de quien ejerce la representación legal.

De lo anterior se infiere, que esta es una función indelegable y le compete exclusivamente al administrador.

A su vez el ordinal 6° del artículo 38 ibídem, establece que la asamblea general, tiene como función aprobar las reformas al reglamento de propiedad horizontal, cuya decisión se hará constar en actas firmadas por el presidente y el secretario de la misma, cuya copia debidamente suscrita será prueba de los hechos que consten en ella. (Art., 47 Ibídem).

De tal Manera que copia del acta de la asamblea general, se debe protocolizar en las escrituras que reformen el reglamento de propiedad horizontal, como prueba dé la aprobación de la reforma.

2.2). ¿Será procedente hablar de liquidación de la comunidad, sobre las unidades de dominio particular, que surgen en razón de desafectar bienes de dominio no esenciales?

Sobre este aspecto, en el parágrafo 1° del artículo 20 de la ley 675 de 2001, se preceptúa que sobre los bienes privados que surjan como efecto de la desafectación de bienes comunes no esenciales, podrán realizarse todos los actos o negocios jurídicos, no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. Para estos efectos el administrador del edificio o conjunto actuará de conformidad con lo dispuesto por la asamblea general en el acto de desafectación y con observancia de las previsiones contenidas en el reglamento de propiedad horizontal.

En este caso el sentido de la ley es claro y no se debe desatender su tenor literal (artículo 27 del Código Civil)
 
2.3) ¿Es obligatoria la exigencia de la personería jurídica para todo acto de adición, reforma, adecuación a la ley 675 de 2001?

La adición y/o la reforma al reglamento de propiedad horizontal, comporta la existencia previa del mismo, desde esta premisa debe tenerse en cuenta que antes de la vigencia de la ley 675 de 2001, le correspondía a los copropietarios decidir el régimen a que se sometía el inmueble, constituido en propiedad horizontal, por ende con base en lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 182 de 1948, los propietarios de los diversos pisos o departamentos podían constituir una sociedad que tuviera a su cargo la administración del edificio o conjunto, y a falta de esta sociedad, debían redactar un reglamento que precisara sus derechos y obligaciones. Si se acogían al primer procedimiento, era indispensable el reconocimiento de la personería jurídica, de optar por la redacción del reglamento, el administrador elegido tenía la personería de la propiedad.

El sistema consagrado en la ley 182 de 1948, fue modificado por el artículo 3° de la ley 16 de 1985, en la que se dispuso que la propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, formaba una persona distinta de los propietarios de los bienes de dominio particular. De suerte que con esta disposición la persona jurídica nacía por ministerio de la ley.

En los dos regímenes de propiedad horizontal, el reconocimiento de la personería jurídica correspondía al alcalde del municipio donde se encontraran ubicados los inmuebles.

En este orden de ideas se colige, entonces, que para reformar un reglamento de propiedad horizontal, debe preexistir con base en el mismo y acorde al sistema acogido por los copropietarios la personería jurídica, la que se acreditará protocolizándola en la escritura contentiva de la reforma o adición.

3). ¿De conformidad con el parágrafo del artículo 17 de la ley 675 de 2001, habrá lugar al no registro del documento, si el propietario inicial, en el momento de enajenar unidades privadas con pago de contado, (sometidas al régimen de propiedad horizontal), no protocoliza la certificación de la aceptación del acreedor, del levantamiento proporcional del gravamen de mayor extensión que afecte a esa unidad privada objeto venta?

En cuanto a este ítem, le reitero que cuando el sentido de la ley es claro no se debe desatender su tenor literal, ello por cuanto al final de parágrafo se advierte que el notario no podrá autorizar el otorgamiento de la escritura de venta ante la falta de la certificación del acreedor del levantamiento proporcional del gravamen en mayor extensión; en consecuencia si le está prohibido al notario, con mayor razón existe una causal legal que impide la inscripción en el registro de instrumentos públicos.

Marco Jurídico.

Ley 258 de 1996, ley 854 de 2003, Instrucción Administrativa 01-46 de la Superintendencia de Notariado y Registro, ley 675 de 2001.

De esta consulta se enviará copia al Grupo Interno de Trabajo de Estudio, Doctrina y Jurisprudencia para lo de su competencia.

Atento Saludo,

Roberto Burgos Cantor
Jefe Oficina Asesora Jurídica
 
Proyectó: ares-
10-13-2004