Unión Internacional del Notariado Latino Comisión de Informática y Seguridad Jurídica
- 04/04/2003
- Internacional
Comentarios preliminares
La Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la U.I.N.L. ha estudiado las cuestiones surgidas en torno a las transacciones jurídicas por vía electrónica y ha afirmado claramente que las mismas constituyen un tema de suma importancia para el notariado. La comisión se ha propuesto las siguientes tareas:
definir y difundir las funciones notariales en el marco de las transacciones jurídicas por vía electrónica;
elaborar recomendaciones en procura de prácticas notariales uniformes en las transacciones jurídicas por vía electrónica a nivel mundial;
elaborar propuestas para una formación notarial básica en materia de transacciones jurídicas por vía electrónica;
proveer de información a todos los notariados que lo soliciten;
desarrollar el concepto de una infraestructura notarial de seguridad a nivel mundial basada en las estructuras internacionales (U.I.N.L.) a la cabeza, y cuerpos nacionales (Consejos Nacionales) y notarios de los estados miembros como base.
Luego del análisis de los elementos que ha tenido a su disposición, que se pueden encontrar en los anexos, la Comisión ha concluido que las bases técnicas de las transacciones jurídicas electrónicas y las oportunidades que estas abren al notariado de todo el mundo están evolucionando rápidamente en cuanto a sus estructuras fundamentales. La diversidad existente entre los sistemas jurídicos se manifiesta igualmente en el ámbito de las transacciones jurídicas por vía electrónica. A título de ejemplo podemos citar los requerimientos de la forma escrita, que incluso antes de ahora se han sustentado en diferentes circunstancias practicas. Con relación a si los documentos electrónicos pueden ser considerados documentos escritos, existen, de lege data, respuestas muy diferentes. Asimismo, la viabilidad de los documentos en soporte papel y de los documentos electrónicos como medios de prueba varía de forma considerable de un sistema jurídico a otro. Desde el punto de vista notarial, la posibilidad de utilizar documentos electrónicos está ligada a la cuestión de saber si la comunicación de diferentes interlocutores se efectúa por vía electrónica. En lo que concierne al documento notarial, que reposa en la forma escrita, se ha podido establecer como posición común del grupo de trabajo que, en principio, el documento electrónico y el documento notarial no se excluyen mutuamente (basándose en el hecho que la distinción entre el simple documento escrito y el notarial radica en la sustancia - intervención notarial - por sobre la forma - documento en soporte papel). Más aun, que la creación de un documento notarial electrónico no resulta viable para casos en que los estados están planeando su utilización (registros públicos, relaciones de derechos administrativo la administración y el notario). Más aun, en el ámbito de las transacciones jurídicas en general existe la necesidad de contar con documentación electrónica segura, acompañada de servicios jurídicos en el sector no contencioso, necesidad que los notariados deben satisfacer de conformidad a sus respectivas legislaciones. En tal sentido, es función de las organizaciones profesionales nacionales desarrollar una infraestructura técnica de certificación notarial así como prepararse para responder ante cualquier requerimiento en materia legislativa.
El grupo de trabajo ha elaborado el presente documento con el objeto de colaborar con los estados miembros en la puesta en marcha de las acciones necesarias a nivel nacional y planear los próximos pasos. Los comentarios de los notariados miembros relativos al contenido del presente documento serán tenidos en cuenta en la elaboración de los futuros trabajos a realizar por la comisión y en la actualización del presente documento.
Introducción
Características de las transacciones jurídicas electrónicas
La creciente sustitución de la escritura en la vida legal y de los negocios ha hecho que las ventajas y riesgos típicos de las declaraciones realizadas por vía electrónica sean evidentes para todo el mundo. En efecto, el documento electrónico, si bien de una naturaleza menos tangible que el documento en soporte papel, no ha perdido por completo su esencia corporal. Permite su reproducción a voluntad y ser transportado en cuestión de segundos sin importar la distancia. Es volátil y puede ser manipulado fácilmente. En tanto que el emisor de la declaración no resulte visible, la información también puede ser fácilmente manejada. Por lo expuesto, el destinatario de una declaración electrónica no puede confiar en la identidad de su interlocutor ni en la autenticidad del texto que le ha sido transmitido.
Visto las considerables ventajas económicas que su utilización implica, se tiende a dejar de lado por un instante los inconvenientes planteados para reconocer que las garantías de seguridad tecnológicas y jurídicas disponibles son superiores a aquellas que se aceptan para el mundo papel. Sin embargo, dado la naturaleza revolucionaria de esta tecnología, se deben tomar medidas tendientes a lograr su perfección a fin de evitar que estas herramientas tan ventajosas puedan ser destruidas por la crítica. La única objeción a la demanda de medidas que procuren dotar a dichas soluciones de mayor seguridad jurídica, demandas que cada vez se hacen escuchar más y más fuerte, se basa en que el mundo de los negocios únicamente aceptará regulaciones simples y sin grandes exigencias.
Los técnicos sugieren diversos mecanismos y alegan que dichos mecanismos pueden resolver los problemas derivados de la necesidad de garantizar la identidad y la autenticidad en el marco de las transacciones por vía electrónica. La firma digital es considerada la técnica que permite alcanzar dicho objetivo. Sin embargo, esta tecnología únicamente puede operar a gran escala en tanto que se desarrollen e introduzcan en paralelo medidas técnicas estandarizadas, una legislación especial y una infraestructura de
seguridad.
Funcionamiento de la firma digital
La firma digital se basa en el axioma matemático que establece que siempre resulta fácil obtener el producto de dos factores dados, incluso en el caso de números primos grandes, en tanto que aun no ha sido descubierto el proceso aritmético que permita rápidamente dividir el producto (conocido) de dos números primos grandes (desconocidos) en sus factores. Dado que el producto y los números son suficientemente grandes, la división basada en prueba y error solo es posible con un esfuerzo de cálculo muy grande.
Figura 1
Introducción a la Criptografía
Pedro desea enviar un documento a María.
Pedro y María desean que se cumplan los siguientes principios:
Confidencialidad
Integridad
Autenticación de los interlocutores
La criptografía permite la implementación del comercio electrónico. Tradicionalmente la criptografía consiste en la técnica de proteger el secreto de un texto convencional, secreto conocido únicamente por la persona que lo ha escrito y por la persona destinada a leerlo. Dado que el código utilizado para encriptar el texto debe ser compartido por estas dos personas, el sistema es conocido como "sistema de clave simétrica". Este sistema responde a los siguientes criterios:
la confidencialidad está garantizada por el hecho que la lectura del texto no puede ser realizada por quien no posea el código de cifrado;
la integridad del mensaje está garantizada por el hecho de que su alteración lo torna indescifrable para el destinatario, aun en el caso que la alteración provenga de un desconocido;
la autoría del mensaje está garantizada por el conocimiento del destinatario de que solo el autor se encuentra en posesión del código, y, por lo tanto, descifrar el mensaje constituye la prueba de su procedencia.
Figura 2
La Criptografía
Definición
Es el arte de proteger el secreto de un texto por medio de una escritura convencional conocida únicamente por la persona que lo redacta y por la persona que lo lee.
Sin embargo, la criptografía de clave simétrica presenta varios inconvenientes.
Figura 3
Sistema de Claves Simétricas
Inconvenientes:
la comunicación de la clave compartida debe realizarse por medio de un canal seguro
se necesita una clave diferente para cada par de interlocutores
Para x par de interlocutores se necesitan n(n-1)/2 claves simétricas distintas
la comunicación debe establecerse por medio de un canal seguro entre interlocutores que se conocen entre sí; de otra manera, la eventual intercepción impediría la utilización sucesiva;
el número de claves requeridas aumenta proporcionalmente al número de conexiones que cada persona desea mantener: una llave para cada par de interlocutores, seis llaves para dos pares, 499.500 para 1.000 pares.
El sistema de clave asimétrica ha puesto remedio a los inconvenientes enunciados.
Figura 4
Sistema de Claves Asimétricas
En este sistema cada usuario detenta un par de claves distintas y relacionadas entre ellas:
la clave pública, que puede ser divulgada
la clave privada, conocida y conservada únicamente por su propietario
No resulta posible conocer la clave privada a partir de la clave pública.
Es posible cifrar con la clave pública y descifrar con la clave privada y viceversa, cifrar con la clave privada y descifrar con la pública.
Este sistema permite a cada usuario munirse de un par de claves íntimamente relacionadas entre ellas e inseparables; una clave denominada "secreta" o "privada", destinada a ser conservada en forma reservada por su titular; otra clave denominada "clave pública", destinada a su difusión y publicación.
Las características matemáticas de este par de claves son tales que:
el conocimiento de una de ellas no permite el conocimiento de la clave que le corresponde;
se puede descifrar con una clave el texto cifrado con la otra;
cualquier otra clave que no haya sido creada en correspondencia con la clave del par utilizada para la codificación no puede descifrar el texto;
toda alteración - incluso un solo bit del texto cifrado - será detectada por la aplicación de la clave correspondiente.
Como se puede notar, la utilización de las claves de codificación cubre perfectamente dos de los tres principios esenciales: seguridad e integridad. Sin embargo, no cumple con la tercera condición, es decir la autoría: resulta evidente que, utilizando los caracteres de la ilustración, si Juan quiere hacer creer a María que el mensaje enviado pertenece a Pedro, debe asegurarse que María reciba una clave pública generada a nombre de Pedro. Luego, cada mensaje encriptado con esta clave será recibido por María como enviado por Pedro, sin que ella tenga la posibilidad de darse cuenta que en realidad el mensaje no ha sido encriptado y enviado por Pedro, sino por Juan.
Lo expuesto demuestra que el comercio electrónico requiere de otro elemento: la Autoridad Certificante.
Figura 5
La Autoridad Certificante se ocupa de publicitar las claves públicas.
La Autoridad Certificante tiene como objetivo primordial:
controlar si la clave pública pertenece a la persona quien dice ser su titular, por medio de la identificación física realizada con anterioridad a la utilización del par de claves;
certificar el procedimiento de identificación;
publicar la clave pública en un repertorio o registro especial;
administrar el proceso en general, de manera que implique una revisión periódica del proceso de identificación y verificación;
proceder a la inmediata publicación de toda causa de extinción, suspensión, revocación o modificación de la clave pública.
Cumplido el proceso de identificación y publicación, tanto Pedro como María podrán estar razonablemente seguros de la procedencia de un mensaje cada vez que sea descifrado con la clave pública que corresponde ala clave privada perteneciente al emisor.
Figura 6
Sistema de Claves Asimétricas: Utilización
Pedro desea garantizar a María la autoría del documento.
Pedro cifra el documento con su propia clave privada y lo envía a María.
Pedro envía un documento a María, y desea garantizarle la procedencia del documento: lo encripta con su clave privada y lo envía por intermedio de la red.
Figura 7
Sistema de Claves Asimétricas: Utilización
Autenticación de interlocutores: María está segura que el documento le ha sido enviado por Pedro (solo él conoce su clave privada) y que el documento no ha sufrido alteraciones.
Luego de haber recibido el mensaje María procede a descifrarlo aplicando la clave pública de Pedro obtenida del registro publicado por la autoridad certificante. De esta forma se cumplen dos condiciones:
autoría - el resultado positivo del proceso de descifrado mediante la utilización de la clave pública de Pedro (que corresponde a la clave pública con la que él ha cifrado el documento), constituye la garantía de su procedencia;
integridad - el resultado positivo del proceso de descifrado garantiza que el mensaje no ha sido alterado (ni un solo bit).
Como se puede observar, la primera condición, confidencialidad, no se cumple en esta primera hipótesis de utilización; sin embargo, toda vez que la función notarial está dirigida en general a actos destinados a tener publicidad y no tratamiento confidencial, la presente descripción no planteará la posibilidad de hacer al documento absolutamente ininteligible a terceros.
En la síntesis realizada hemos simplificado el sistema criptográfico: dado que cualquier persona puede consultar el registro de claves pública, el encriptado de la totalidad del documento con la clave privada es innecesario. Otra característica del sistema resulta necesaria para lograr cumplir los principios de autoría e integridad: el sistema conocido como hashing, la compresión o resumen del mensaje que produce la firma digital propiamente dicha.
Figura 8
La Firma Digital
Se obtiene asociando el sistema de claves asimétricas a una codificación hash (resumen) del documento a enviar.
La función hash produce el message digest, una suerte de resumen digital del mensaje
La función hash implica que la clave privada no se utiliza para codificar todo el mensaje, sino para obtener un resumen encriptado del mismo. A este resumen del mensaje, (que se encuentra encriptado, a diferencia de texto íntegro que lo precede y que se encuentra en texto claro) se aplica la clave pública correspondiente a efectos de asegurar su procedencia e integridad.
Figura 9
Pedro firma digitalmente el documento y envía a María el texto plano del documento conjuntamente con la firma digital.
En la práctica, Pedro, luego de crear el resumen del documento que enviará a María, solo deberá codificar este resumen. Dicho resumen encriptado constituye la firma digital que acompañará a cada documento.
Figura 10
María codifica el texto claro recibido con la misma función hash utilizada por el emisor y descifra la firma digital con la clave pública del emisor.
La computadora de María recibirá el documento de Pedro íntegro, perfectamente legible y sin codificar, seguido de un mensaje encriptado (firma digital) al que María aplicará la clave pública de Pedro.
Figura 11
A fines de controlar el procedimiento, el programa dará a María el resultado de la verificación, notificando si el proceso ha concluido válidamente y por lo tanto el documento pertenece a Pedro y no ha sufrido alteraciones, o si la verificación resultó negativa, ya sea a) por no provenir el documento de Pedro, b) habiendo sido enviado por Pedro, ha sido alterado por terceros de forma tal que el texto claro no corresponde al resumen encriptado (firma digital) adosado debajo del documento, o c), debajo del mensaje de Pedro ha sido agregada una firma digital creada con la clave secreta de Pedro pero agregada a otro documento, de cual ha sido extraída para ser insertada en el documento que estamos examinado. En este último caso, dado la total ausencia del procedimiento de encriptado, no existirá certeza alguna acerca de su procedencia.
En este estado, resulta evidente la necesidad de certificación por parte de las diferentes autoridades certificantes a efectos de que sus clientes puedan interactuar entre sí
Figura 12
Interacción entre Autoridades Certificantes
y, sobre todo, a fin de que los usuarios de un país puedan dialogar con usuarios de otros países.
Figura 13
Autoridad Certificante: Interoperabilidad
Esta infraestructura de certificación crea nuevas posibilidades para el notariado, que podrá proponerse como garante de la procedencia de actos públicos de un estado a otro, brindando a la función notarial la plenitud y prestigio que ha gozado en la era papel.
Figura 13
Este procedimiento aporta en teoría una solución al problema de la determinación de la identidad y autenticidad antes descriptas. Sin embargo, presenta las siguientes debilidades:
en primer lugar, no resulta posible determinar exactamente que tipo de manipulación ha tenido lugar; una verificación negativa descalifica la totalidad del mensaje.
la fiabilidad de los componentes técnicos así como la confianza en la actividad ejercida por la instancia de certificación juegan un papel decisivo en la determinación del nivel de confianza atribuible al resultado de la verificación.
el principal inconveniente que en la actualidad presenta este procedimiento radica en el hecho que solo permite deducir la identidad del emisor de manera indirecta. Podemos comparar este problema a la constatación de que una persona, por ejemplo, ha hecho una llamada telefónica desde un número determinado o bien que las extracciones de una cuenta bancaria han sido realizadas con una tarjeta "EC", extracción que el titular de la tarjeta puede desconocer. Esta interface entre el hombre y la máquina puede ser eliminada en los próximos dos o tres años mediante la utilización de procedimientos biométricos. Los códigos secretos serán almacenados en tarjetas inteligentes; para su utilización el tenedor deberá identificarse para con la misma tarjeta por medio de sus huellas dactilares, análisis de retina u otra característica corporal similar. En orden a asegurar el documento en forma independiente del sistema debemos estar en condiciones de integrar estas formas de identificación en el algoritmo de firma digital, de forma tal que documento electrónico pueda ser evidente por si mismo como el documento en soporte papel lo es en la actualidad, y no simplemente contentarnos con la utilización de técnicas biométricas para negar acceso al sistema a aquellos que no cumplan los parámetros fijados.
Según los técnicos, el sector comercial y autoridades nacionales de seguridad, la firma digital presenta en la actualidad un grado de seguridad preferible a la de la forma escrita, y se aproxima a la seguridad de la certificación de firmas. Con la utilización de sistemas biométricos se espera que las firmas digitales alcancen finalmente un mayor grado de seguridad que la certificación de firmas. En este contexto, no se ha puesto demasiada atención en el hecho que la certificación de firmas se realiza y acompaña a cada operación de firma, mientras que el certificado de clave pública se emite una sola vez, agregándose a las futuras firmas. Una solución que podría acercarse a la certificación de firmas sería el denominado "transactional certificate", cuya utilización es requerida para determinadas operaciones relacionadas con el interés general.
La importancia de estos procedimientos para el documento escrito y el documento notarial resulta evidente. Además de ello, las dudas se plantean en torno a quién ejercerá en el futuro las funciones propias de las autoridades certificantes. Finalmente se plantea el tema del grado de informatización que la administración de justicia preventiva puede o debe alcanzar, y del grado de seguridad técnica necesaria para ello (informatización de registros públicos, por ejemplo). Debemos asimismo señalar que ya disponemos de una buena demostración acerca de la posibilidad de extender la utilización del documento electrónico a la jurisdicción contenciosa (ver la experiencia de la "Judicial EDI" en el estado de Utah).
Bases jurídicas y opciones tendientes a adaptar las relaciones jurídicas electrónicas al ámbito notarial.
El notario, su rol tradicional en el mundo telemático.
La Autoridad Certificante juega un rol clave en el marco de las transmisiones electrónicas de mensajes. Por esta razón, se debe establecer un sistema de reglas de conducta destinadas a garantizar que sus funciones puedan cumplirse correctamente. Resulta interesante notar que la doctrina establece exigencias que son comparables a los principios del notariado latino (ver los Principios del Notariado Latino -anexo 1- y la Declaración de Madrid que se reproduce más abajo), pero con ciertas diferencias. Resulta interesante señalar, asimismo, la singular coincidencia en la definición de la Autoridad Certificante (en tanto tercero de confianza) y la definición clásica del notario.
La declaración acerca "del notario y su función", adoptada por unanimidad en la Conferencia de Notariados de la Unión Europea realizada en Madrid, el 23 de marzo de 1990, brinda la siguiente definición:
"El notario es un oficial público que tiene una delegación de la autoridad del estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales él es el autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva.
A fin de dotar a su actividad de la necesaria independencia, el notario ejerce su función en el marco de una profesión liberal que abarca todas las actividades jurídicas no contenciosas.
Su intervención, tanto por el consejo, que da de forma imparcial, pero activa, a las partes, como por la redacción del documento auténtico que es su resultado, confiere al usuario del derecho la seguridad jurídica que éste busca y que está tanto mejor asegurada por cuanto el notario es un jurista de alta cualificación universitaria que acede a su profesión después de diversas pruebas, exámenes y prácticas y que ejerce conforme a las reglas disciplinarias estrictas, bajo el control permanente de la autoridad pública y gracias a una implantación geográfica que permite recurrir a sus servicios en todo el territorio de cada nación.
En fin, la intervención del notario, que preserva de posibles litigios es un mecanismo indispensable para la administración de una buena justicia."
Del análisis de los principios del notariado latino sobre la base de las declaraciones de la U.I.N.L y de la C.N.U.E. y su traslación al ámbito de las transacciones electrónicas, deben distinguirse tres áreas: la posición organizacional de la función notarial en la administración de la justicia preventiva, el acto notarial y la integración del notario en la estructura de su profesión.
En primer lugar, debemos aclarar que los estados que han deliberado acerca de las transacciones jurídicas electrónicas entienden que la certificación de claves constituye una actividad que puede ser ofrecida comercialmente, pero que ello no excluye la existencia de otras organizaciones que funcionen en paralelo. Así como sucede en el área tradicional de actividad del notario, donde el notario en su calidad de titular un oficio público, por ejemplo, presta su asistencia y consejo en concurrencia con otras profesiones, el carácter de la actividad notarial sujeta a ciertas exigencias será mantenida aun en el caso que intervengan paralelamente con comerciantes u otros prestatarios de servicio de certificación que ejerzan su actividad en el marco de una profesión liberal.
Sin perjuicio de la expresado, en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas existirán áreas en las que se exigirá que la certificación sea efectuada por personas que detenten un cargo público o sobre las que el estado ejerza una directa influencia o control. Desde el punto de vista notarial se deben distinguir tres niveles de confianza: la identificación, la verificación de datos relativos a los interesados y la declaración de voluntad. Teniendo en cuenta su calificación de jurista el notario puede jugar un rol importante en los dos últimos niveles precitados. En efecto, se piensa en los casos en los que el notario interviene exclusivamente en virtud de la función pública que el estado le ha delegado o en los casos en que las atribuciones han sido conferidas exclusivamente a los poderes públicos. En consecuencia, para transacciones electrónicas en el ámbito de la administración pública, o con la administración pública, especialmente autoridades de registro, fiscales o municipales, se desarrollarán modelos que no tendrán base comercial.
El notario, que ejerce su función pública en el marco de una profesión liberal, se vincula con los dos ámbitos precitados y deberá responder con el nivel jurídico esperado tanto en las transacciones jurídicas en soporte papel como en las que se realicen por vía electrónica.
La actividad del notario en calidad de redactor de actos y consejero y asistente de las partes aumenta la seguridad jurídica en la circulación de los documentos. Sin embargo, mientras las autoridades certificantes se ocupan, en principio, y según lo expresado por la teoría matemática y organizacional, solo de las funciones técnicas de preparado y verificación de documentos electrónicos producidos individualmente (emisión de certificados, producción de claves, desarrollo y administración de los registros necesarios, etc.), el notario ha sido siempre responsable tanto de la preparación técnica de los documentos como de los servicios jurídicos ofrecidos. Así como el notario necesita hacer uso de los productos disponibles en el mercado que se relacionan con su equipamiento técnico (material informático, sellos, productos para escribir), en el ámbito de las transacciones electrónicas la utilización de los componentes necesarios y/o cooperación de prestadores de servicios técnicos le permitirá ofrecer diversos servicios notariales que implicarán meramente el transporte de sus funciones tradicionales al mundo electrónico, sin que se vea afectada su imagen. En este marco, el notario, en su carácter de prestatario de servicios jurídicos, ofrece además de una alta cualificación jurídica un valor agregado jurídico, al tiempo que utiliza las facilidades técnicas disponibles que tendrá que manejar básicamente (en lo que concierne al programa de formación, ver infra C).
Las discusiones en torno a una apropiada jerarquía de certificación reflejan una situación para la que los principios del Notariado latino relativos a la organización profesional de notarios puede servir igualmente de ejemplo. En efecto, la accesibilidad geográfica constituye un problema para todas las empresas de certificación organizadas de forma centralizada, dado el enorme costo que implica el desarrollo de una red de subsidiarias que realicen la identificación, registro y asistencia de los clientes. Para responder a estas necesidades las empresas de certificación requieren de autoridades de registro, que aseguran el contacto físico con los titulares de las claves. La fuerza del notariado radica justamente en la accesibilidad general de las prestaciones notariales, de allí que las oportunidades en este campo resultan evidentes, actuando como autoridades de registración satisfaciendo la necesidad de asistencia jurídica. La cuestión que surge en torno a si las organizaciones profesionales notariales tomarán las acciones que correspondan en materia de organización y de asistencia técnica para erigirse en autoridades de certificación deberá ser estudiada en cada caso en particular. El resultado dependerá esencialmente de la voluntad y capacidad de la profesión para destinar los fondos y recursos necesarios para el establecimiento de una autoridad de certificación así como de la disponibilidad de socios adecuados. Son igualmente viables las formas mixtas de organización. En este contexto, el notariado tiene la ventaja de disponer tanto de estructuras centralizadas como descentralizadas que pueden contribuir a dichos proyectos.
Podemos señalar que los cuerpos notariales nacionales deberían establecerse como autoridades certificantes aunque se limiten solo a los notarios, dada la necesidad de garantizar la identidad y la función de cada notario en el marco de un intercambio seguro de datos con la administración pública (registro de la propiedad inmueble, de comercio, etc.).
El servicio notarial en el marco de las transacciones jurídicas electrónicas
Exigencias a satisfacer por el derecho notarial y la deontología
En la actualidad no existen reglamentaciones expresas relativas a servicios de certificación en las leyes nacionales notariales; de los reportes nacionales no parecería que su ausencia constituya un obstáculo insuperable para que los notariados se involucren en esta actividad.
aa) En lo que concierne al rol de las organizaciones profesionales, estimamos que el establecimiento de las instalaciones e instituciones que permitan una comunicación electrónica segura en el campo de la actividad de los notarios resulta cubierta por el campo de acción tradicional de las organizaciones profesionales y los fundamentos jurídicos sobre los que se sustentan. Se sugiere:
crear redes de comunicación notariales a través de intranets,
proveer de funcionalidad de e-mail, integrados de manera específica a la profesión,
establecer fuentes propias de información electrónica (registros de testamentos, información relativa a bienes inmuebles, información científica, etc.),
crear instalaciones comunes teniendo en vista conexiones a fuentes externas de información (registros de la propiedad inmueble, de comercio, etc.),
desarrollar mecanismos de seguridad como la firma digital, el certificado notarial digital y componentes de encriptado, en la medida que estén permitidos, así como
proceder a la certificación de los notarios por autoridades certificantes propias a la profesión,
fijar los estándares técnicos procurando alcanzar una seguridad técnica adecuada; si dichos estándares no se encuentran disponibles por el derecho general nacional (ver el catálogo de medidas de Alemania), su elaboración cae bajo la responsabilidad de las organizaciones profesionales (se puede tomar como ejemplo el caso de Holanda).
Por lo expuesto, la creación de una infraestructura de este tipo no requiere de fundamentos jurídicos suplementarios. En la actualidad existen iniciativas en diversos países.
La intervención directa de las organizaciones profesionales como "trusted third parties" es vista de dos formas diferentes: la provisión de servicios dentro de un sistema de autoridades públicas o para el sector público ha encontrado menor resistencia que la libre oferta en concurrencia con empresas comerciales. La última alternativa prácticamente no es tenida en cuenta por las organizaciones profesionales en particular, que generalmente toman la forma de cámaras o colegios a los que los notarios deben afiliarse obligatoriamente en virtud de la ley de las que reciben las funciones públicas. En general se considera viable la puesta en marcha de una infraestructura como la descrita que permita a los notarios ofrecer servicios de certificación en el marco de las actividades autorizadas por ley. Para el caso que las disposiciones de carácter general no resulten aplicables en forma apropiada, las organizaciones profesionales deberán emitir recomendaciones para la prestación práctica de servicios de certificación. A título de ejemplo puede analizarse el modelo holandés así como el "Certification Practice Statement" que se acompaña.
bb) La actividad individual del notario en la prestación de servicios de certificación puede resumirse en las siguientes:
Actividad en calidad de instancia de registro (Registration Authority – RA) para las autoridades de certificación propias o ajenas a la profesión (Certification Authority – CA),
Actividades tendientes a garantizar la seguridad de la documentación y de la prueba en las el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas (confirmación del envío y de la recepción, archivo electrónico de documentos,
etc.)
Actividades tendientes a garantizar la seguridad jurídica de los interesados (consultoría y asesoramiento con relación a las transacciones que se negocien y concluyan en forma electrónica).
Los notariados que establezcan infraestructuras propias o tengan en vista su desarrollo permitirán al mismo tiempo la participación de los notarios en calidad de terceros de confianza (trusted third parties, tiers de confiance). Dado que la actividad del notario se basa en la producción de actos (notariales) escritos o que las legislaciones nacionales le conceden una autorización para prestar consejo y asistencia jurídica en el marco de la administración de justicia preventiva, consideramos que no es necesario la creación de nuevos fundamentos jurídicos. En este sentido, resulta suficiente la autorregulación por vía de recomendaciones y directivas emitidas por las organizaciones profesionales.
Resulta interesante comparar no solo los desarrollos realizados en los países de derecho civil codificado, sino lo sucedido en los países de Common Law, donde las reflexiones y conclusiones a las que se ha arribado resultan similares. El proyecto Cybernotary de la American Bar Association prevé la creación de una profesión partiendo de un abogado especializado quien, a imagen del notario de derecho civil, posea cualificación técnica sobre la base de un mandato público, y actúe en forma independiente a fin de dotar de mayor seguridad jurídica a las relaciones jurídicas electrónicas. Aun en el caso que las legislaciones nacionales de los Estados Unidos no contemplen la actuación del Cybernotary en el ámbito doméstico, las transacciones jurídicas electrónicas que se realicen en el marco global y transfronteras se simplificarán sustancialmente. Las primeras medidas legislativas han sido adoptadas por el estado de Florida, donde los primeros candidatos deberán pasar próximamente un examen de ingreso.
Informatización de los registros públicos y de las comunicaciones entre notarios
En la mayor parte de los países miembros de la Unión Europea así como en otros muchos países, la administración de justicia preventiva se prepara para adoptar e incorporar las facilidades técnicas que son puestas a su disposición. En primer lugar encontramos el equipamiento de los notarios por medio de computadoras y modernos equipos de comunicación, que son utilizados en el ejercicio diario de sus funciones. Asimismo, organismos estatales y los propias cámaras o colegios de notarios se sirven de las nuevas tecnologías. En este sentido ya resulta posible obtener información a través de servicios en línea. En otros casos las iniciativas en este sentido han comenzado a ser objeto de estudio. La aparición de una gran demanda de requerimientos de inscripción en registros por vía informática, objeto de discusión en varios países, alcanza el tema de las condiciones de forma notariales, que pueden ser reconsideradas en el contexto del procedimiento de la firma digital. Dado que las registraciones revisten el carácter de actos auténticos (libros fundiarios en Austria y Alemania, por ejemplo), puede decirse que el estado ya se encuentra preparado para receptar el acto auténtico informático utilizando recursos relativamente simples.
La misma evolución puede observarse en otros ámbitos importantes. Así, por ejemplo, existen proyectos tendientes a introducir las recetas médicas electrónicas, los permisos de conducir electrónicos y declaraciones impositivas electrónicas. Las profesiones involucradas están reflexionando acerca de la mejor forma de incorporar sus miembros a la infraestructura electrónica.
La evolución se encuentra muy avanzada en Austria, Italia y Holanda. El Reino Unido se ha fijado igualmente un objetivo muy ambicioso, planeándose que el 25% de las comunicaciones con el estado sean realizadas electrónicamente en pocos años.
La forma y el valor probatorio de la declaración informática
Los informes nacionales demuestran que la mayor parte de los actos jurídicos electrónicos resulta obstaculizada, más que por las disposiciones legislativas vigentes, por la ausencia de un marco técnico administrativo y la ausencia de seguridad jurídica.
Las exigencias de forma constituyen una excepción en todos los sistemas jurídicos. En el sector comercial, en particular, prácticamente no juegan rol alguno. En los países de common law las reglas de la prueba han conducido a discusiones referidas a la posibilidad de admitir documentos electrónicos en procesos judiciales. Estas cuestiones parecerían haber sido resueltas. Sin embargo, los documentos electrónicos son excluidos puesto que las legislaciones expresamente y bajo pena de nulidad contienen requisitos de forma que se relacionan con la forma escrita.
Observamos asimismo la necesidad de reglamentación en lo relativo a la seguridad del documento electrónico en materia de manipulación, seguridad jurídica y de prueba. Los debates actuales señalan la necesidad de encontrar conceptos y formas de organización técnico administrativas que sirvan de base a una armonización jurídica de carácter general. Sin perjuicio que los regímenes legales no contienen obstáculos explícitos, la oferta de una garantía de mayor seguridad para las transacciones jurídicas electrónicas en el sector comercial constituirá un factor importante en el desarrollo de este sector de la economía.
En general se observa una actitud abierta por parte de los gobiernos nacionales. Existe una marcada tendencia a alcanzar una mayor eficiencia tanto en la administración como en las infraestructuras públicas a través de iniciativas legislativas apropiadas y la informatización del sector, todo ello con el objetivo de promover la economía y la vida jurídica. Unicamente el gobierno holandés se ha mostrado reticente en realizar cambios por medio de iniciativas legislativas, decidiéndose por la autorregulación de los sectores involucrados y haciendo hincapié en la necesidad de crear estructuras interoperativas.
Podemos afirmar que las organizaciones profesionales notariales y los notarios están pensando en asumir dichos desafíos, pero resulta necesario tener en cuenta que deberán hacer valer sus derechos frente a las autoridades y legisladores nacionales así como frente al sector comercial y otras actividades ejercidas en el marco de profesiones liberales.
Las iniciativas de los distintos países adoptan las siguientes premisas:
aa) En los Estados Unidos y Alemania ya existen leyes relativas a la firma digital que definen y establecen las bases técnicas de la firma digital y de los servicios prestados por las autoridades certificantes. Otros países como Argentina, Austria y Dinamarca se encuentran en la etapa de preparación de proyectos de leyes sobre la materia. Los principales puntos de debate recaen en la determinación de si la prestación de servicios de certificación debe realizarse sobre una base comercial, la conveniencia de establecer condiciones técnicas de mínima, aprobación estatal o procedimientos de supervisión. En este contexto, la interoperabilidad internacional y la aceptación constituyen un problema aun no resuelto en la práctica. Dado que en la actualidad estas reflexiones se refieren a la instauración de un marco puramente técnico y administrativo, las cuestiones relativas a la forma y a la prueba no juegan rol alguno. Sin perjuicio de lo expuesto, ya existen debates e iniciativas legislativas que tratan sobre la creación de una "forma informática" y de una "prueba emanada del documento electrónico" a efectos de controlar la introducción y utilización del documento electrónico a la par del documento en soporte papel.
bb) Unicamente Italia cuenta con una ley que asimila expresamente el documento electrónico al documento escrito, atribuyéndole la calidad de forma escrita y valor probatorio. Debido a la progresiva informatización de los registros públicos, la asimilación incluye igualmente las formas notariales. Las modalidades técnicas de ejecución técnicas que determinan las condiciones mínimas para la asimilación jurídica se encuentran en curso de elaboración.
cc) En otros países el documento digital es declarado admisible para sectores determinados - generalmente para el sector público, como en Argentina, España y Holanda - y ha sido objeto de una reglamentación específica - como en Francia en lo que concierne al cifrado. Sin perjuicio de no existir definiciones de carácter general a nivel técnico administrativo y jurídico, ya se advierten discusiones al respecto.
dd) Algunos países, como el Reino Unido y Puerto Rico, aun no se han decidido a adoptar disposiciones legislativas, pero han surgido iniciativas en tal sentido.
En la mayoría de los países juega un rol importante la cuestión de la necesidad y oportunidad de una reglamentación en materia de criptografía. Sin perjuicio que, en teoría, el encriptado puede ser fácilmente disociado de la firma digital y de sus consecuencias en materia de derecho civil y procesal y ciertos países ya hayan realizado dicha disociación, el hecho que ambas operaciones se encuentren íntimamente ligadas en el plano técnico plantea en aquellos ámbitos una importante cuestión que da lugar a discusiones político -jurídicas.
Para concluir, solo queda recomendar a todos los notariados la imperiosa necesidad participar e intervenir en todas las discusiones que se desarrollen en el ámbito nacional, así como elaborar propuestas relacionadas con sus respectivos sistemas que permitan garantizar al notariado un lugar apropiado en el mundo digital. Las experiencias (ver supra 1.) obtenidas sobre la base de las estructuras y prestaciones de servicios existentes deberían ser consideradas detenidamente en este contexto.
Prestación de nuevos servicios
Paralelamente a la informatización de las herramientas notariales, existe, en el ámbito de las transacciones jurídicas, la necesidad de contar con un asesoramiento y asistencia calificada en la conclusión de los contratos electrónicos fuera de las disposiciones tradicionales relativas a la certificación de firmas y actos auténticos y otras disposiciones basadas en documento en soporte papel. En la transición de las transacciones en forma escrita a las transacciones jurídicas electrónicas las partes interesadas buscan un interlocutor de confianza, que genere las claves de firma en forma independiente e imparcial, que reciba los documentos y confirme tanto su exactitud como fecha de emisión, los conserve y confirme las comunicaciones realizadas. Como se podrá advertir, estas y otras actividades que el notario podría realizar se asemejan a las funciones notariales clásicas.
Dado que estas actividades no están sujetas a exigencias formales y que los servicios mencionados, pueden, en principio, ser prestados sobre una base comercial, se observa un gran interés por parte de empresas de telecomunicaciones, bancos, cámaras de comercio y empresas especialmente constituidas para brindar este tipo de servicios. Si el notariado no se involucra y no participa activamente en este ámbito corre el riesgo de ser considerado incompetente en la materia y dejado de lado en el curso de la futura evolución. Existirá una directa repercusión en los notariados, cuyas legislaciones en materia civil solo establecen determinados deberes de autenticación que en la actualidad son obligados a competir en el mercado libre de asesoramiento jurídico.
Preparación de los notarios en materia de informática, firma digital y encriptado.
Está previsto desarrollar el presente documento sobre la base de experiencias prácticas:
Asesoramiento de las organizaciones profesionales a las notarías en lo que concierne a su equipamiento informático
Iniciación en las cuestiones legales específicas de la comunicación digital.
Efectos jurídicos del documento digital. Derecho profesional y deontología (secreto profesional, límites impuestos en lo concerniente a la certificación comercial)
Enseñanza práctica en la utilización de los componentes necesarios
Hardware: computadoras, impresoras, smart cards, lector de smart cards.
Software: procesador de texto, redes (nociones básicas), comunicación a distancia, firma digital y encriptado.
Anexo:
Principios del notariado latino (decisión adoptada por el Consejo Permanente de la UINL en la reunión de La Haya, del 13 a 15 de marzo de 1986)
Informes de los países
Ejemplo de un Certification Practice Statement
Proyecto de directiva comunitaria; opinión de la CNUE
Referencia a documentos y sitios de interés en Internet.
Sin figuras ni anexos
