XIII Jornadas Notariales Cordobesas. Ponencia.
- 07/01/2004
- Argentina
LA TRANSICIÓN DEL NOTARIADO PROTOCOLAR AL DIGITAL Síntesis En la presente ponencia intentaré exhortar a los Notarios a que mantengan su rol, lo adecuen a las nuevas circunstancias concomitantes sin perder su singularidad, presentándoles una alternativa de transición hasta que la firma digital sea una constante en nuestro quehacer cotidiano. Para ello, se analizará brevemente la contratación electrónica y sus respectivos canales (Portal, Correo Electrónico y Chat) y se refrescarán las importantes funciones del Notario. Fundamentado en los anteriores conceptos, se sostendrá que el Notario puede participar en la contratación electrónica por correo electrónico o por chat, mediante su incorporación como destinatario imparcial de los correos electrónicos que se envíen las partes contratantes así como participando pasivamente, como veedor, en los chat entre empresa y proveedor, previo acuerdo de partes, hasta tanto la sociedad argentina haya asimilado e incorporado a su vida comercial diaria la firma digital y la encriptación de los mensajes. Siendo un requisito esencial e ineludible que el Notariado en su conjunto reconozca que la tecnología es tanto una herramienta como una creación del hombre, pero es el hombre quien tiene que reconocerse como ser y como ser superior frente a ella. El Notario debe dar fe a los actores de la sociedad de que conoce la tecnología, la utiliza y la domina, ergo dará fe de que una vez más ha superado las barreras mentales de las viejas formas adecuando nuevas formas a sus esquemas mentales. LA TRANSICIÓN DEL NOTARIADO PROTOCOLAR AL DIGITAL Introducción El Notario tradicional, reconocido socialmente por su estricto respeto y cumplimiento de las formas y procedimientos establecidos, se está viendo avasallado por la tecnología que en sus primeras expresiones lo obligó a incorporar a su psiquis la computación como sistema de procesamiento de datos, pero sin perder todas las batallas ya que no logró destituir a la fiel máquina de escribir. Hoy la tecnología redobló o hasta quintuplicó su apuesta, que no se fundamenta en las herramientas a utilizar en el día a día, como son los procesadores de texto, sino que radica en la incorporación de la tecnología en la esencia de los negocios, es decir que pasó de modificar la forma o método de trabajo a modificar el fondo de la actividad de los seres humanos, creando una plataforma digital que facilita, agiliza y da soporte a las interrelaciones humanas de las cuales originariamente daba fe el Notario. La gran cuestión a dilucidar en estas Jornadas Notariales es si el Notariado en su conjunto hace frente a la nueva apuesta de la tecnología o abandona su rol y consecuentemente pasa a ser un mero espectador. En las líneas subsiguientes intentaré exhortar a los Notarios a que mantengan su rol, lo adecuen a las nuevas circunstancias concomitantes sin perder su singularidad, presentándoles una alternativa de transición hasta que la firma digital sea una constante en nuestro quehacer cotidiano. La Contratación Electrónica Definición Se puede definir a la contratación electrónica siguiendo los conceptos vertidos por la profesora Patricia Márquez Lobillo(1), al caracterizarla como aquélla que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo e interpretación futura del contrato, es decir, se trataría de aquellos contratos que, con independencia de su naturaleza jurídica –compraventa, arrendamiento, comisión, etc.– e irrelevancia de su objeto –bienes o derechos–, se celebran sustituyendo el «lenguaje oral y escrito», que preside la contratación privada tradicional, por el «lenguaje electrónico» esencial para «instrumentar» las declaraciones de voluntad contractual. Por lo que siendo la contratación electrónica los acuerdos de voluntades que se transmiten y formalizan plenamente a través de medios electrónicos, se la debe distinguir del contrato electrónico cuyo término debe quedar reservado para hacer referencia al documento electrónico en el que se contenga el clausulado del contrato celebrado y, en su caso, la firma (electrónica), asumiendo las declaraciones de voluntad contenidas en el mismo. Asimismo, concuerdo con los profesores Márquez Lobillo y Madrid Parra(2) que cuando se utilice la expresión contratación electrónica hay que incluir dentro de dicho concepto la contratación de toda índole en la que se supera la tradicional celebración verbal o escrita de los contratos y se utilizan las nuevas tecnologías de la informática o la telemática, o cualquier otro proceso técnico que se pueda utilizar en el futuro como consecuencia del desarrollo de la informática y las telecomunicaciones, comprendiendo no sólo el momento perfectivo del contrato, sino también todas las negociaciones previas y posteriores al mismo. Canales de Contratación Atento a que los medios o canales que sirven de cauce y soporte de toda la contratación juegan un papel preponderante, se pasará a analizar sus versiones y características, distinguiéndose las redes cerradas de las abiertas. Redes Cerradas Las redes cerradas, lideradas por el Intercambio Electrónico de Datos(3)(en inglés EDI), se caracterizan por la existencia de acuerdo bilaterales o multilaterales entre las partes de un convenio comercial. Sus típicos campos de aplicación son el intercambio de información industrial, comercial, financiera, médica, administrativa o cualquier otro tipo similar de información estructurada, materializadas en facturas, órdenes de compra, declaraciones de aduanas, etc., minimizando las transacciones sobre papel y la intervención humana, reduciendo las tareas relativas a la reintroducción de datos, impresión, envío de documentos vía correo o vía fax y por consiguiente sus costos asociados. Redes Abiertas: Las redes abiertas están lideradas por Internet en donde no existen acuerdos previos entre las partes, ya sea porque no se conocen hasta el momento en que adquieren el producto, porque la relación comercial finiquita con la adquisición del producto o servicio o porque no es intención de los contratantes estandarizar sus procedimientos de compra-venta. Dentro de Internet, la contratación electrónica comúnmente se canaliza mediante la utilización de portales o sitios web o vía correo electrónico. También se incorporará a este análisis una herramienta que va generando cada vez más adeptos, como es el Chat. Sitios Web En el caso de los sitios web, el oferente ha elaborado un portal en donde promociona, ofrece y comercializa sus productos y servicios al que accede el adquirente, quien una vez seleccionado el objeto a comprar debe pulsar en el icono dispuesto al efecto, que generalmente tiene la leyenda "Acepto", "Sí, Acepto" o "Aceptar". En dicho instante, el adquirente no solo es propietario de un nuevo bien, sino que voluntariamente se ha sometido a los Términos y Condiciones de Uso predispuestos en el portal, los cuales, en caso de diferendos, regularán la relación entre las partes. Correo Electrónico El Correo Electrónico, también conocido por su abreviación en inglés "E-mail" (electronic mail), es un servicio de correspondencia sin límites fronterizos por el cual de manera sencilla y rápida se puede enviar o recibir documentos, gráficos, vídeos, música, entre otras aplicaciones. Estos mensajes electrónicos viajan por las redes hasta alcanzar su destinatario con un costo reducido, evitando los procesos típicos a un sistema de correos convencional. Cada persona cuenta con una casilla de correo electrónica compuesta por un nombre, seguido de la letra arroba (@) y el nombre o siglas de la empresa a la que pertenece o de su proveedor de Internet más las extensiones del tipo de dirección ".com" o ".edu" por ejemplo y la sigla del país al que pertenece ".ar" para el caso de Argentina. El envío y recepción del mensaje puede tardar apenas unos segundos, sin que sea necesario que el destinatario lo espere o tenga la computadora prendida al momento de la recepción. Luego de estas breves explicaciones de las características del correo electrónico, se debe destacar que en caso que los contratantes utilizaren el e-mail para realizar la contratación electrónica, las voluntades de las partes se van a ir materializando progresivamente hasta que se logre un acuerdo sobre los términos esenciales del contrato en cuestión. Esto no significa que las fuerzas y capacidades de negociación estén equiparadas, ya que dependerán principalmente de las características de los contratantes y no del medio utilizado para tal fin. Chat Existe otro sistema un poco más novedoso que los dos anteriores que es conocido como "Chat"(4), que si bien en inglés significa conversar informalmente, charlar, se ha convertido en un término específico para designar el encuentro entre dos o más personas en Internet que mantienen una conversación en tiempo real. Se incluye esta alternativa como canal de comercialización por el incremento sustancial que su utilización ha experimentado, beneficiado principalmente por el avance de las conexiones de banda ancha o ADSL(5) contratadas por las empresas y los profesionales. Será en función de las personas que intervengan en el Chat y de la temática tratada la posible caracterización como una contratación electrónica, ya que teniendo habilitado un sistema de chat entre el encargado de compras de una empresa y los vendedores de su proveedor, perfectamente pueden en tiempo real solicitar presupuestos, enviar precios, estimar tiempo de entrega y en su caso, confirmar la compra del objeto o servicio requerido. El Notario Funciones Tradicionales Poco puede un Abogado explicar a Notarios sobre las funciones que estos últimos deben cumplir, por lo que con el único fin de mantener una exposición organizada para acompañar el proceso lógico del intelecto hacia el corazón de la presente ponencia, es que voy a tomar textualmente palabras de dos Notarios que en forma clara y contundente detallan las nobles funciones del Notario, que a su vez concuerdan con lo dispuesto en la Ley Notarial número 9020/78. La actividad notarial, según la Notaria Aída Noblia(6), tiene milenaria tradición en el ejercicio de su función asesora, formativa y autenticante de la voluntad de las partes, en las que se incluyen el consejo, la mediación, la conciliación de sus intereses; es además prestador de fe pública, elaborador, depositario, custodio, conservador, archivador de documentos con carga de exhibición o secreto de los mismos, expedición de duplicados o segundas copias, según los casos. La finalidad de su función es la aplicación del Derecho en forma pacífica, como parte de la justicia preventiva y cautelar, siendo uno de sus atributos esenciales la imparcialidad, ya que el Notario no es el asesor de ninguna de las partes en particular, debe asesorar a todas las partes en sus derechos y obligaciones, aún cuando fuere requerido por una sola de ellas; de lo contrario, habrá incumplido uno de los deberes inherentes a su cargo. Por su parte, la Esc. Rosa Elena Di Martino(7)expresa que los principios definitorios de la función notarial en un sistema de Notariado Latino, son: autoría, control de legalidad, imparcialidad, inmediación, conservación del documento; a lo que se añade, en cuanto al documento en sí, la autenticidad, es decir, la fe pública de la que está dotado el documento notarial y también la eficacia privilegiada de la escritura pública, consecuencia de la autenticidad. Ponencia Luego de haber analizado la contratación electrónica y sus respectivos canales y de refrescado las importantes funciones del Notario, se procederá a intentar dar una respuesta a la pregunta planteada entre los objetivos de estas Jornadas, que textualmente dice: ¿De qué manera el notario podría participar en la contratación a través de medios electrónicos, conforme a las modalidades y principios esenciales que rigen el quehacer profesional del notario de tipo latino? Haciendo la salvedad de que pueden existir un sinnúmero de respuestas válidas y aplicables, voy a presentarles mi visión puntual y específica cumpliendo con el significado que el diccionario le otorga a la palabra Ponencia(8), para que esta asamblea analice su viabilidad y efectividad. Tesis El Notario puede participar en la contratación electrónica por correo electrónico o por chat, mediante su incorporación como destinatario imparcial de los correos electrónicos que se envíen las partes contratantes así como participando pasivamente, como veedor, en los chat entre empresa y proveedor, previo acuerdo de partes, hasta tanto la sociedad argentina haya asimilado e incorporado a su vida comercial diaria la firma digital y la encriptación de los mensajes. Demostración Contratación por Correo Electrónico En aquellas cuestiones que cualquiera de las partes creyere conveniente darle participación de todo el proceso de comercialización a un Notario, por el motivo que fuere, le podrá proponer a su contraparte que todas las comunicaciones electrónicas que se intercambien al efecto, sean también recibidas por un Notario elegido de común acuerdo. Utilizando el lenguaje característico del e-mail, las partes dirían "Te propongo que a todos los e-mail los mandemos con copia al Notario". Para analizar la presente propuesta, se tomarán como referencia los elementos que la Dra. Esc. María José Viega Rodríguez (9) destacara como relevantes en toda contratación electrónica, que son los siguientes: · Confidencialidad: la comunicación no debe estar expuesta a terceras personas, ni permitir que estas comprendan el mensaje que se está trasmitiendo. Respecto del requisito de no divulgación, las partes interesadas durante la negociación y posterior comercialización serán las encargadas de restringir el acceso tanto a los sistemas informáticos como a la información que sea comercialmente sensible. Obligación que el Notario cumplirá en función del Secreto Profesional, vigente en la actualidad. Con relación a la ilegibilidad del mensaje, este requisito no podrá ser cumplimentado ya que esta ponencia pretende ser de aplicación en el período de transición entre la actualidad y la puesta en funcionamiento de los sistemas de encriptación que cumplen con tal objetivo. · Integridad de la transacción: es importante tener la certeza que el mensaje trasmitido y recibido por la otra parte esté completo y no halla sufrido modificación alguna. Las partes se sujetarán a realizar un análisis literal del correo electrónico y en caso que existiere una disputa o diferendo respecto de lo allí expresado deberán recurrir al Notario quien, fundamentado en los e-mail por él recibidos, le brindará certeza a la transacción. · Identificación de las partes: debemos tener seguridad de quien es la persona con la cual nos estamos comunicando. En el acuerdo previo a celebrarse entre las partes se establecerán las direcciones de correo electrónico que se tendrán por válidas, tanto de los interesados como del Notario. Será responsabilidad de cada parte implementar los recaudos necesarios a fin de que su dirección de correo electrónico no sea vulnerada. Además de las direcciones de correo electrónico ([email protected]) también se podrá especificar las direcciones IP (10)de las cuales se enviarán los mensajes electrónicos. Esta alternativa le brindará a las partes mayor seguridad aún, ya que no solo deberá recibir un mensaje de una dirección de correo electrónico específica sino que también deberá coincidir la dirección IP con la provista por la contraparte. El acuerdo previo antes mencionado también podrá ser ejecutado en forma electrónica, sin que sea necesario que las partes se reúnan en el despacho del Notario interviniente. · Seguridad de la transacción: Toda comunicación debe estar firmada, de forma tal que el negocio tenga expresado el consentimiento de forma inequívoca. Este requisito podrá ser exceptuado al conjugar lo dispuesto en los Artículos 1144(11),1145(12)y 1190(13)del Código Civil argentino, que regulan en los dos primeros la expresión del consentimiento de las partes y en el último la prueba de los contratos, siendo su última pero no por eso menos válida alternativa la prueba testimonial, que estará calificada por la presencia del Notario y toda su documentación probatoria. Por lo que la firma no será necesaria ya que el negocio tendrá expresado el consentimiento de forma inequívoca por las constancias de la recepción y envío de correos electrónicos tanto de las partes como del Notario. En una misma línea de análisis, la Profesora Patricia Márquez Lobillo en la obra antes citada, expresa que el empleo de la firma electrónica y del documento electrónico no constituye, en la actualidad, conditio sine qua non de la existencia de un contrato electrónico, ya que tanto el legislador comunitario (Comunidad Económica Europea) como el nacional (España) admiten la validez del mismo sin necesidad de que exista constancia en un documento de esta naturaleza y sin que las partes lo hayan signado electrónicamente. Tal sería el caso de los contratos negociados on line, en los que no queda constancia documental de las declaraciones de voluntad manifestadas por medio de la red de comunicaciones; o aquéllos otros celebrados, exclusivamente, por medio de correo electrónico. A estos elementos relevantes destacados por la Dra. Viega Rodríguez, se debe agregar la necesidad de conocer la fecha y hora de envío y recepción de los mensajes, ya que en muchas situaciones el contrato electrónico podrá establecer fechas límites para que alguna de las partes ejerza un determinado derecho. Por ejemplo, notificar la intención de no renovación automática del plazo del contrato con treinta días de anticipación. En este caso y ante la divergencia de controles, las partes deberán acordar que la fecha y hora de recepción emitida por los sistemas informáticos del Notario serán los que regirán en caso de divergencia, por lo que el Notario aquí también cumplirá con su función de autenticidad y con la de Time Stamping consagrada como una de las posibles funciones del Notario por la Declaración de la Unión Internacional del Notariado Latino, del 2 de Octubre de 1998. Contratación por Sitio Web En las contrataciones electrónicas que se realicen por sitios web, en donde los formularios cumplen una función preponderante y el navegante y a su vez adquirente del producto o servicio es quien toma una actitud proactiva, no se podrá cumplir con las características delineadas anteriormente, ya que no existirán ni el intercambio de voluntades ni la inmediación del Notario. En este caso el Notario deberá asumir otros roles para cumplir sus funciones, cuyo análisis y desarrollo exceden el objetivo de la presente ponencia. Contratación por Chat Para el caso de las contrataciones materializadas vía Chat, las partes también podrán acordar una participación activa del Notario, quien cumplirá con todos los elementos descriptos al momento de analizar la Contratación por Correo Electrónico. Se debe destacar que de participar el Notario en un Chat deberá contar con ciertos requisitos técnicos que le faciliten su actividad, como por ejemplo una conexión a Internet de banda ancha y mantener el servicio de Chat activo durante el horario comercial de las partes en negociación. Conclusión La actividad notarial, milenaria por cierto, ha tenido que sortear a lo largo de su historia una inmensidad de obstáculos, desafíos y apuestas generadas tanto interna como externamente. Los hechos demuestran que a todos y cada uno de ellos los ha sobrellevado en algunas circunstancias y vencido en la mayoría. En este momento histórico específico, el Notario tiene una nueva apuesta, esta vez de la tecnología, que tiene que enfrentar y resolver. La tecnología es tanto una herramienta como una creación del hombre, pero es el hombre quien tiene que reconocerse como ser y como ser superior frente a ella. El Notario debe dar fe a los actores de la sociedad de que conoce la tecnología, la utiliza y la domina, ergo dará fe de que una vez más ha superado las barreras mentales de las viejas formas adecuando nuevas formas a sus esquemas mentales. NOTAS A PIE DE PÁGINA: 1-Márquez Lobillo, P.: Reflexiones conceptuales acerca de los términos: comercio electrónico, contratación electrónica y contrato electrónico. Revista Alfa-Redi 2- Madrid Parra, A.: "Contratación Electrónica", en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Tomo III, Civitas, Madrid, 1996 3- Es un Conjunto coherente de datos, estructurados conforme a normas de mensajes acordadas, para la transmisión por medios electrónicos, preparados en un formato capaz de ser leído por la computadora y de ser procesado automáticamente y sin ambigüedad. 4- Al chat se lo conoce también como IRC, siglas de Internet Relay Chat, las normas técnicas que regulan su uso. El chat funciona del mismo modo que la mayoría de los servicios en Internet, ya sea la web o el E-mail, cuyo esquema se conoce con el nombre Cliente servidor. Cada uno de los integrantes de una sala se conecta mediante un programa que recibe el nombre de "cliente" y todos los clientes, a su vez se conectan a un servidor que muestra toda la información de los otros conectados. El sistema más conocido y usado es el MSN Messenger. 5- El ADSL es una técnica para la transmisión de datos a gran velocidad sobre el par de cobre. Una diferencia entre el esquema de modulación empleado por ella y las usadas por los módems en banda vocal (V.32 a V.90), es que estos últimos sólo transmiten en la banda de frecuencias usada en telefonía (300 Hz a 3400 Hz), mientras que los módems ADSL operan en un margen de frecuencias mucho más amplio que va desde los 24 KHz hasta los 1104 KHz, aproximadamente. Esto hace que el ADSL pueda coexistir en un mismo lazo de abonado con el servicio telefónico, pues no se solapan sus intervalos de frecuencia, cosa que no es posible con un módem convencional pues opera en banda vocal, la misma que la telefonía, lo que constituye otra diferencia de gran importancia. 6-Noblia, Aída: La Función Notarial en los Contratos Informáticos – Revista Alfa-Redi. 7-Di Martino, Rosa Elena: Notariado de Tipo Latino y Sociedad de la Información: Matrimonio o Divorcio? – Revista Alfa-Redi – Edición No. 120 8-Ponencia: n. f. Comunicación sobre un tema concreto que se somete al examen y resolución de una asamblea. Diccionario Enciclopédico Larousse – Ed. 1999. 9-Viega Rodríguez, María José: El Documento y la Firma Electrónica como Elementos de Relevancia en la Contratación Telemática. Uruguay, Enero 2002. 10-Una dirección IP (Internet Protocol – Protocolo de Internet) es un código numérico que identifica a una computadora específica en Internet. Las direcciones de Internet son asignadas por un organismo llamado InterNIC. El registro incluye un nombre (elnotario.com.ar), nombre de dominio, y un número (198.137.240.100), dirección o número IP. En caso que quiera saber cuál es su dirección IP, ingrese desde su computadora a http://www.cualesmiip.net/ y le brindará toda la información necesaria. 11-Art. 1144 C.C.: El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. 12-Art. 1145 C.C.: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades. 13-Art. 1190 C.C.: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas: a) Por instrumentos públicos; b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados; c) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial; d) Por juramento judicial; e) Por presunciones legales o judiciales; y e) Por testigos. Presentada por: Matías Altamira Abogado Bv. San Juan 101 Piso 2º Of. "A" Córdoba – Argentina Tel: (0351) 422-1389 / 428-1624 www.matiasaltamira.com.ar
